ادبیات نظری تحقیق فسخ قرارداد های پیمان کاری و شرائط آن (docx) 32 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 32 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

فسخ قرارداد های پیمان کاری و شرائط آن فصل اول: شرایط عمومی فسخ قراردادها فسخ، یکی از اسباب سقوط تعهدات است. در حقوق اسلام و قانون مدنی ایران، موارد فسخ عقد لازم، تحت عنوان خیارات بحث شده که از حیث منشأ پیدایش و شرایط اعمال آن دارای مقررات ویژه ای است. حق فسخ، گاه بموجب توافق متعاقدین و گاه بحکم قانون ایجاد می شود و از نظر ماهیت، ایقاع محسوب می گردد و به یک اراده نیاز دارد که این اراده باید ابراز شود. همچنین فسخ کننده باید دارای اهلیت و اختیار باشد. در بحث آثار فسخ، مسائل فراوانی قابل طرح است. بطور کلی اثر فسخ نسبت به آینده است؛ بنابراین، منتقل الیه می تواند قبل از فسخ، مورد معامله را به دیگری انتقال دهد یا هر گونه تصرف مالکانه دیگر نماید و همین امر، وضعیت حقوقی طرفین را پس از فسخ پیچیده تر می کند. زیرا پس از فسخ، وضعیت باید به حالت قبل از عقد برگردد. مثلاً در بیع، مورد معامله باید به دیگری انتقال یافته، بدل آن از مثل یا قیمت به مالک اولیه داده می شود. اگر در اثر کار، قیمت مورد معادله افزایش یافته، قیمت افزوده باید جبران شود. بعضی از تغییرات دیگری که ممکن است در مورد معامله پدید آید عبارتند از: اتلاف، عیب، نقص و تغییر قیمت در اثر تغییرات بازار، که هر یک را باید جداگانه بررسی کرد. حق فسخ، گاهی با اراده دارنده آن و گاهی بوسیله ارث انتقال می یابد. حق فسخ بدون تجزیه به ارث می رسد و برای اعمال آن همه ورثه باید با یکدیگر توافق داشته باشند. حق فسخ، قابل سقوط و اسقاط است. سقوط حق فسخ در مواردی است که قانونگذار بیان کرده و غالباً عدم رعایت شرایطی که برای اعمال حق فسخ است، موجب سقوط حق می شود. مبحث اول: مفهوم، ماهیت، مبنا و شرایط فسخ هرگاه در انجام عقدي، يك قاعده قانوني رعايت نشود ضمانت اجراي اين تخلف بطلان و عدم تاثير آن عقد است. نبايد اين شائبه به ميان آيد كه ضمانت اجراء بايد حتماً جنبه جزائي داشته باشد. گرچه عده اي از علماء حقوق بر این عقيده دارند كه ضمانت اجراء عبارت از تنبيه بدني است كه به مناسبت نقض يك قاعده قانوني اعمال مي شود. البته اين تعبير براي ضمانت اجراء صحيح نيست چه ممكن است فشار مالي بعنوان ضمانت اجرا بر فردي وارد آيد كه آثار روحي آن بمراتب شديدتر از يك جزاي بدني باشد. حتي اشخاصي هستند كه از لحاظ علاقه اي كه به مال دنيا دارند حاضرند در موقع تحمل مجازات جان خود را بدهند ولي چيزي از مال خود را بعنوان جريمه از دست ندهند. گفتار اول: فسخ در لغت و اصطلاح فسخ در لغت به معنای نقض، زایل گردانیدن، تباه کردن و شکستن آمده است. فسخ که به آن انحلال ارادی قرار داد نیز گفته می‌شود، در اصطلاح حقوقی عبارت است از پایان دادن حقوقی به قرار داد به وسیلۀ یکی از دو طرف قرارداد یا شخص ثالث. فسخ یا انحلال ارادی قرارداد از حیث جایگاه حقوقی یکی از مباحث اسباب سقوط تعهدات و قراردادها می‌باشد. بر هم زدن معامله وعقد بر اساس مجوز قانونی که یکی از دو طر ف معامله در دست دارد (پس فسخ نوعی ایقاع است چون اراده یک طرف عقد در آن مؤثر است در حالی که اگر عقد بود باید اراده ی دو طرف در آن مؤثر می بود) نکته دیگر اینکه این فسخ نوعی حق است و هر حقی قابل اسقاط است پس حق فسخ قابل اسقاط است ازموارد فسخ می توان از خیار غبن و خیار عیب نام برد. بحث فسخ قرارداد، اختصاص به عقود لازم دارد، چرا که در عقود جائز هر کدام از طرفین می‌تواند هر زمان که اراده کند، عقد را بر هم زند. بحثی که در عقود لازم مطرح است آن است که آیا مدعی فسخ عقد، حق فسخ دارد یا اینکه باید به عقد ملتزم بماند؟ در اصطلاح حقوقی، فسخ عبارت است از پایان دادن به هستی حقوقی قرارداد بوسیله یكی از طرفین یا شخص ثالث. بدین ترتیب فسخ یك عقد در واقع انشای یك طرفه انحلال آن و ماهیتاً به منزله نوعی ایقاع است. و مبنای این حق اختیاری است كه بنا به توافق طرفین یا مستقیماً به حكم قانون برای یك یا دو طرف قرارداد و یا شخص ثالث شناخته شده است. در حقوق ایران فسخ عقد موجب انحلال عقد از زمان انشای فسخ می شود بنابراین اگر مورد معامله مثلاً عین معینی بوده كه با انعقاد عقد بیع به مالكیت خریدار در آمده بود، با اعلام فسخ، مالكیت مبیع از تاریخ فسخ به فروشنده بر می گردد و یا اگر مورد معامله كلی فی الذمه ای بود كه فروشنده می بایست مصداق آن را تعیین و به خریدارتسلیم نماید، با اعلام فسخ، تعهد وی از این حیث ساقط شده و دیگر تكلیفی از لحاظ تهیه مصداق كلی مورد نظر و تحویل آن به خریدار ندارد. گفتنی است هر چند كه ایجاد عقد مستلزم توافق اراده های دو طرف عقد است ولی فسخ عقد عملی است یك طرفه و با اجتماع شرایط قانونی، اراده یكی از طرفین به تنهایی قادر به مرتفع ساختن عقد و زوال تعهدات ناشی از آن است معذلك بعد از فسخ، هر دو طرف قرار داد، از تعهدات قراردادی خود مبری می شوند. یعنی به عنوان مثال همان طور كه با اعلام فسخ قرار داد از ناحیه بایع، دیگر نامبرده تكلیفی در جهت تهیه و تسلیم مبیع كلی مورد معامله ندارد، متقابلاً خریدار نیز از هر گونه تعهد ناشی از عقد بیع اعم از پرداخت ثمن یا دیگر شروط قرار دادی مبری می شود. گفتار دوم: ماهیت فسخ با توجه به تعریفی که از فسخ ارائه شد، می‌توان گفت فسخ، انشای یک طرفۀ انحلال قرارداد و تعهد می‌باشد، و مانند ابراء نوعی ایقاع است، یعنی اینکه یک طرف به طور مستقل می‌تواند حق فسخ خود را اعمال نماید، بدون اینکه نیازی به رضایت طرف دیگر باشد که به این عمل ایقاع گفته می‌شود. اصل لزوم قراردادها یا اصاله اللزوم ناشی از اصل کلی تری به نام اصل حاکمیت اراده می باشد که از اصول کلی و قواعد کاملاً شناخته شده در حقوق خصوصی است. هر جا سخن از اصل باشد استثناء نیز در کنار آن وجود دارد. اصل لزوم قراردادها نیز از این قاعده پیروی می کند. مطابق ماده 219 ق.م در این زمینه که مقرر می دارد: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده بین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها لازم الاتباع است مگر این که به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود». آنچه مطالعه ی ماده مذکور در ذهن تبادر می کند این است که مفاد عقود تنظیمی بین متعاقدین که طبق قانون واقع شده باشد باید اجرا شود و طرفین نمی توانند از زیر بار انجام تعهدات و تکالیف ناشی از آن خود را برهانند و منظور از لازم الاتباع بودن عقد، لازم الاجرا بودن مدلول و مفاد عقد است. برهم زدن عقد، امری خلاف اصل و نامتعارف است. پیمان شکستن گناه بود است و نیاز به مجوز قانونی یا قراردادی دارد، این مجوز در ذیل ماده 219 ق.م به متعاقدین اعطا شده است. همیشه این سوال مطرح است که آیا مدعی فسخ عقد، اختیار آن را دارد یا نه؟ دخالت دادگاه برای پاسخگوئی به همین سوال است والا فسخ عمل قضائی نیست و با اراده صاحب «خیار» صورت می گیرد و دادگاه اعلام می کند آیا مدعی فسخ، خیار فسخ داشته است یا نه؟ به همین دلیل فسخ عقد از تاریخ اعلان اراده صاحب حق واقع می شود نه از تاریخ تائید دادگاه. با اعمال فسخ، عقد منحل شده و طرفین از ادامه ی اجرای تعهدات خود معاف می شوند، هر چند قانون مدنی ایران، در ماده ی 264 خود، ذکری از فسخ، به عنوان یکی از موارد سقوط تعهدات به میان نیاورده است، ولی در این که فسخ، عقد را منحل و وضع حقوقی طرفین به حالت قبل از انعقاد در می آید تردیدی نیست و تعهدات ناشی از عقد نیز خود به خود ساقط می شود. اختیار فسخ قرارداد که از طریق قانون یا قرارداد به طرفین عقد داده می شود «خیار فسخ» نامیده می شود. مطابق ماده 48 «شرایط عمومی پیمان» کارفرما بدون آن که تقصیری متوجه پیمانکار باشد بنا به مصلحت خود یا علل دیگر می تواند به پیمان خاتمه دهد. همچنین وفق ماده 46 «شرایط عمومی پیمان» در موارد تخلف پیمانکار، حق فسخ پیمان به طور یک جانبه به کارفرما داده شده و این حق فسخ، از اسباب انحلال پیمان است. در ذیل ماهیت فسخ قراردادها عناوین زیر مورد بررسی قرار می گیرد. بند اول: ایقاع بودن ایقاع نوعی عمل حقوقی است که فقط با اراده یک نفر انجام می‌شود و برخلاف عقد یا قرارداد به توافق دو یا چند اراده نیاز ندارد. هرچند ممکن است با اراده دیگری از میان برود. مهمترین انواع ایقاع طلاق، رجوع شوهر، لعان، حیازت مباح (آبادسازی اموال بی‌صاحب)، فسخِ قرارداد (خیارات)، اعراض، ابراء (بخشش طلب)، تملک به شفعه، نذر و فرزند خواندگی هستند. در مورد عقد یا ایقاع بودن برخی از اعمال حقوقی همچون اقرار، وصیت تملیکی و ابراء اختلاف است. این اختلاف گاه ناشی از تعریف ایقاع و گاه ناشی از تأثیر رد ذینفع در تحقق ایقاع است. فسخ برمبنای ایقاع، در اصطلاح حقوقی، انحلال و بر هم زدن یک طرفه عقد است.( خیار فسخ ) حقی است که به دو طرف عقد یا یکی از آنها یا شخص ثالث داده می شود و اعمال این حق، عمل حقوقی است و برخلاف اقاله، اراده یکی از طرفین عقد برای پایان بخشیدن به حیات عقد در آن کافی بوده و لذا در زمره ایقاعات می باشد، لیکن صرف اراده کافی نبوده و این اراده باید در عالم خارج ظاهر شده به آگاهی طرف مقابل برسد به عبارت دیگر، اراده باید گام در جهان نهد تا موثر واقع شود. و در ماده ی 499 ق.م نیز به فسخ اشاره شده است که «فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود». در مواد 46 و 48 شرایط عمومی پیمان حق فسخ به طور یک جانبه به کارفرما داده شده و او نیز مستقیماً حق فسخ خود را بدون مراجعه به دادگاه به اجرا در می آورد و نیازی به تایید دادگاه نیست. لذا در شرایط عمومی پیمان نیز، خیار نوعی ایقاع تلقی شده است. بند دوم: استثنائی بودن با توجه به اصل لزوم قراردادها و ماده 219 ق.م که دلالت بر اصل لزوم دارد، امکان فسخ عقد، امری استثنائی و خلاف قاعده است که باید احراز شود. همچنان که عقد با حاکمیت اراده طرفین، الزام آور شده است استثنای آن را نیز که از حاکمیت اراده دو طرف نشات می گیرد، باید پذیرفت. در مواد 46 و 48 شرایط عمومی پیمان «حق فسخ به کارفرما داده شده است پیمانکار نیز با آگاهی کامل از مفاد شرایط عمومی پیمان» مبادرت به انعقاد قرارداد نموده است. مهمترین تعهد پیمانکار اجرای عملیات موضوع پیمان در مدت معین می باشد و چنانچه تاخیری در اجرای عملیات پیش آید و یا تخلفاتی منطبق با موارد مندرج در ماده 46 ش.ع.پ انجام دهد کارفرما محق در استفاده از حق خیار خود خواهد بود و حتی بدون انجام تخلف، کارفرما اختیار اعمال فسخ را دارد. اختیارات گسترده و نامحدود کارفرما در اعمال فسخ مطابق ماده 48 ش.ع.پ با استثنائی بودن فسخ، مباینت داشته و پیمان را در معرض تزلزل قرار می دهد. بند سوم: عدم قابلیت اسقاط حق فسخ با اراده صاحب آن و به واسطه ی شرط ضمن عقد مبنا یا عقد دیگر ساقط می شود. قانونگذار در ماده 488 ق.م بیان داشته است: «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود». این ماده مستند جواز و قابلیت اسقاط حق فسخ است و در قراردادهای منعقد بین اشخاص خصوصی، دارنده خیار بنا به مصلحت و اقتضای کار خود با راحتی می تواند از این حق خویش صرف نظر نماید همچنان که پیمانکار به عنوان شخص خصوصی در مواردی می تواند بنا به مصالح و با اراده خود از اعمال خیار صرفنظر نماید. اما در پیمان اسقاط حق فسخ از طرف کارفرما، قابل پذیرش نمی باشد چرا که او نماینده ی ملت و مامور حفظ منافع مردم است آنچه در پیمان و شرایط عمومی آن در نظر گرفته شده مفروض بر این است که حقوق ملت را به بهترین نحو در برابر تعرضات احتمالی پیمانکار محافظت می نماید و رعایت مصالح عمومی و حفظ منافع دستگاه های اجرائی ایجاب می کند خیار فسخ کارفرما قابل اسقاط نباشد و او حق ندارد بضرر ملت از این حقوق صرف نظر کند. بند چهارم: اجباری بودن در خصوص این که آیا کارفرما در صورت وجود شرایط فسخ قرارداد، مکلف به اعمال حق خود می باشد یا نه لازم است به متن ماده 46 شرایط عمومی پیمان توجه شود. در این ماده، موارد فسخ در دو بند احصا شده در قسمت الف چنین آمده: «کارفرما می تواند در صورت تحقق هر یک از موارد زیر پیمان را طبق ماده 47 فسخ کند» به نظر می رسد کلمه ی «می تواند» بیانگر اختیاری بودن فسخ از ناحیه کارفرما باشد و جنبه تکلیفی ندارد و همچنان که اشخاص خصوصی در قراردادهای منعقده با توجه به مصلحت و اقتضای کار خود، به راحتی می توانند از حق خود صرف نظر کنند کارفرما نیز می تواند از اعمال حق خود صرف نظر کند، در حالی که چنین امری برای کارفرما غیر ممکن است زیرا کارفرما همچنان که گفته شد نماینده ی ملت و حافظ منافع مردم بوده و فرض اینست که حقوق ملت را به نحو شایسته در مقابل تعرضات پیمانکار حفظ خواهد کرد و حق ندارد از این حقوق به ضرر ملت صرف نظر نماید لذا این حق فسخ کارفرما، به معنای واقعی و دقیق در حوزه ی خصوصی نیست و به محض مشاهده تخلف و انطباق آن با موارد فسخ مندرج در ماده 46 ناگزیر دستگاه اجرائی باید به فسخ پیمان مبادرت ورزد. در قسمت (ب) قید شده که در صورت احراز موارد ذکر شده، کارفرما، پیمان را فسخ می کند که با توجه به کلمه ی (می کند) و انشا متفاوت دو بند به نظر می رسد قسمت (ب) از شدت عمل بیشتری برخوردار می باشد و با توجه به نحوه ی فسخ پیمان در بند الف ماده 47، حالت شدیدتر و غیر قابل انعطاف تری نسبت به موارد درج شده در بند (الف) ماده 46 شرایط عمومی پیمان دارد اما به طور کلی به نظر می رسد که اعمال حق فسخ برخلاف بعضی نظرات، اجباری باشد. بند پنجم: تطابق با انواع خیارات خیار، حقی است برای هر یک از طرفین عقد یا هر دو طرف و یا برای شخص ثالث برای بر هم زدن معامله لازم و اصطلاحاً «خیار فسخ» نامیده می شود. با امعان نظر در مواد شرایط عمومی پیمان، از میان خیارات مشترک بین عقد بیع و سایر عقود، دو نوع خیار در آن مشاهده می شود که هر دو به نفع کارفرما بوده و پیمانکار ظاهراً اختیاری برای فسخ پیمان ندارد. خیارات شرایط عمومی پیمان عبارتند از: خیار شرط خیار تخلف شرط خیار شرط نتیجه تراضی و خیار تخلف از شرط نتیجه ی تخلف از تراضی و امتناع از اجرای تعهد ناشی از آن است. تشخیص در عمل این اثر مهم را دارد که اگر آنچه در قرارداد آمده خیار شرط باشد چون مدت آن معین نشده، باطل است و قرارداد هم باطل می نماید. در حالی که اگر خیار تخلف از شرط تلقی شود نافذ است زیرا در این خیار لزومی ندارد مدت معلوم شود و به نظر نمی رسد که منوط شدن خیار به یاس از امکان اجرای آن از قواعد مربوط به نظم عمومی باشد و تراضی نتواند صرف تخلف از انجام شرط را سبب ایجاد خیار کند. اختیار فسخ پیمان توسط کارفرما در مواد 46 و 48 ش.ع.پ مشاهده می شود. ماده 46 تجلی خیار تخلف شرط و ماده 48 تجلی خیار شرط می باشد لکن نه تمامی آنچه در ماده 46 احصا شده، به معنای دقیق کلمه خیار تخلف شرط است و نه تمامی آنچه مربوط به ماده 48 است، خیار شرط است و خیار فسخ ماده 48 در کلیه موارد محدود به زمان معینی نبوده بلکه همزمان با انعقاد پیمان این حق ایجاد شده و به صورت مقتضی، موجود می باشد لیکن تحقق آن و تبدیل مقتضی به سبب کامل به تحقق یک حادثه خارجی که مربوط به زمان بعد از انعقاد قرارداد است موکول شده و چون زمان تحقق آن حادثه خارجی بعد از عقد معلوم نیست، بنابراین می توان گفت که خیار فسخ پیمان از ابتدا تا انتهای مدت وجود دارد. این ویژگی با ماده 401 ق.م سازگاری ندارد. اما برای برطرف شدن ابهام موجود باید گفت: به نظر می رسد ماده 48 ش.ع.پ در ابتدا، شرط خیار پیمان را بدون ذکر مدت بیان می کند و سپس ترتیبات و اقداماتی که پس از خاتمه ی پیمان از حیث چگونگی تحویل موضوع پیمان، نحوه ی تسویه حساب پیمانکار و سایر موارد دیگر را که انجام می شود می شمارد. از این روی موادی که بعضی امور مربوط به طرفین پیمان را به ماده 48 ش.ع.پ مستند می کنند، ناظر به همان ترتیبات و اقدامات پس از خاتمه پیمان است نه مربوط به شرط خیار، بنابراین اگر ماده 48 ش.ع.پ را به طور مستقل و صرف نظر از سایر مواد مرتبط با آن در نظر بگیریم یعنی این که اختیار فسخ کارفرما موکول به مدت معینی نباشد با توجه به ماده 401 ق.م محکوم به بطلان خواهد بود. اما اگر مفهوم ماده 48 ش.ع.پ را به سایر مواد مرتبط به آن محدود کنیم، نمی توانیم از آن حکم به بطلان پیمان دهیم و در صحت آن از این حیث تردیدی نیست. همچنین موارد مندرج در ماده 46 ش.ع.پ عمدتاً مربوط به شرط فعل بوده که پیمانکار به موجب آنها، نفیاً یا اثباتاً متعهد به انجام شرط شده است. در ماده 237 ق.م مقرر شده است: «هر گاه شرط در ضمن عقد، شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را به جا آورد و در صورت تخلف، طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط بنماید.» در مواد 238 و 239 نیز پیش بینی شده در صورت غیر مقدور بودن انجام شرط توسط ملتزم، اگر انجام آن توسط دیگری مقدور باشد بخرج ملتزم موجبات انجام آن فعل، توسط حاکم فراهم می شود و اگر اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او آن را انجام دهد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت. در حالی که اختیار فسخ کارفرما با موازین پیش بینی شده در قانون مدنی، سازگار نیست اما از آنجا که مقررات مواد مذکور چهره ی تکمیلی دارد و تفسیری از اراده مفروض دو طرف بوده و از قواعد آمره نمی باشد، توافق برخلاف آن بلا اشکال است. با توجه به اصول کلی خیارات، چنین استنباط می شود که در عقود متضمن شرط فعل، چنانچه طرفین برخلاف ترتیب پیش بینی شده در مواد 237 الی 239 ق.م تراضی نکرده باشند احکام مندرج در مواد یاد شده به عنوان اراده ی مفروض طرفین به آنها تحمیل می شود لیکن در حالتی که خلاف ترتیب مقرر در مواد فوق، تراضی نموده باشند موردی برای تعبیر و تفسیر اراده ی مفروض آنان باقی نمی ماند. نتیجه ای که در ارتباط با ضمانت اجرای تخلف از شروط موضوع ماده 46 ش.ع.پ به دست می آید اینست که ماده مذکور هیچ گونه تعارضی با مقررات جاری در زمینه ی خیار تخلف از شرط فعل ندارد و شاید بتوان گفت که حق فسخ کارفرما یک نوع خیار فسخ قراردادی است. گفتار سوم: مبنای فسخ مبنای فسخ قرارداد ممکن است، متفاوت باشد؛ یعنی اینکه فسخ قرارداد مبتنی بر حقی است که یا به وسیلۀ توافق طرفین ایجاد شده است یا به وسیله ی حکم مستقیم قانون به وجود آمده است و این حق برای یکی از طرفین یا هر دو یا شخص ثالث می‌باشد. بند اول: توافق طرفین طرفین قرارداد می‌توانند ضمن عقد یا خارج از آن برای یک یا هر دو طرف معامله یا شخص ثالث، حق فسخ قرار دهند مثل اینکه شخصی ماشینی را به دیگری بفروشد و در آن شرط شود که هر کدام از طرفین یا شخص ثالث هر وقت مایل باشند، بتوانند ظرف یک ماه آن معامله را فسخ کنند، به این حق اصطلاحاً خیار شرط گفته می‌شود. همانطوری که در مواد ۳۹۹ و ۴۰۰ قانون مدنی به آن اشاره شده است. بند دوم: حکم مستقیم قانون قانون در مواردی برای جلوگیری از ضرری که به طور ناخواسته از قرارداد، متوجه یکی از دو طرف معامله است، به طور مستقیم به او حق می‌دهد که بتواند با فسخ قرارداد، از ضرر مذکور جلوگیری کند مثل این که کسی خانه‌ای را اجاره کند و پس از مدتی متوجه شود که سکونت در آن میسر نیست، که در اینجا به استناد مواد ۴۷۸ و ۴۷۹ قانون مدنی حق دارد عقد اجاره را فسخ کند. گفتار چهارم: شرائط فسخ ۱) قصد؛ فسخ کننده باید انحلال قرارداد را اراده کند. ۲) رضا؛ فسخ کننده باید راضی به فسخ معامله باشد، و اگر با اکراه چنین کرد، این فسخ اثر حقوقی ندارد. ۳) اهلیت؛ کسی که می‌خواهد عملی حقوقی را فسخ کند، باید اهلیت این کار را داشته باشد و از نظر عقل و سن مشکلی نداشته باشد. هر چند در «شرایط عمومی پیمان» حق فسخ به طور یک جانبه برای کارفرما پیش بینی شده لیکن اعمال فسخ مقید به وجود شرایطی می باشد که در صورت تحقق آن شرایط، کارفرما مستحق اعمال فسخ می گردد. همچنین باید دانست حق کارفرما در اعمال فسخ مطلق نمی باشد و این مفهوم از بند (الف) ماده 47 ش.ع.پ مستفاد می گردد لذا در ذیل شرایط تحقق فسخ و کیفیت اعتراض پیمانکار در دو قسمت مورد بررسی قرار می گیرد: بند اول: قصد انشاء یکی از شرایط اصلی صحت فسخ، انشا فسخ با اراده فسخ کننده می باشد. اعمال فسخ قرارداد مستلزم وجود قصد انشا بوده چرا که فسخ در زمره ایقاعات می باشد و اصولاً هر ایقاعی باید با قصد انشا اجرا شود تا منشا اثر گردد. فسخ کننده باید انتفاء قرارداد را اراده کند و اگر به قصد شوخی یا سهواً فسخ را اعمال کند، عمل او موجب انحلال قرارداد نخواهد بود. لذا برای اعمال در قراردادهای پیمانکاری نیز کارفرما باید صراحتاً انحلال قرارداد را اراده کند. اعمال حقوقی به اعتبار اینکه محصول ارادهء دو شخص یا یک شخص باشد به عقد و ایقاع تقسیم می شود که در هر دو مورد اراده برای اینکه موثر باشد و بتواند درعالم حقوق ماهیتی را ایجاد نمایدباید مراحلی را طی کند پس از خطور ماهیتی در ذهن شخص به سنجش نسبت به آن بپردازد و سپس تردید را کنار بگذارد و نسبت به آن راضی گردد و در نهایت امر متصور را ایجاد نماید به آخرین مرحله که ماهیت حقوقی در آن ایجاد می شود قصد انشاء میگویند قصد انشاء در بین شرایط اساسی صحت معامله عنصر ایجاد کننده ی ماهیت حقوقی بوده و سایر عناصرتکمیل کننده آن می باشند بدین جهت قصد انشاء در حقوق خصوصی اهمیت خاصی را دارا است زیرا محور اصلی حقوق خصوصی اعمال حقوقی می‌باشد که قصد انشاء عنصر ایجاد کننده آن است از آنجایی که قصد انشاء یک کیفیت نفسانی است بدین لحاظ موضع دقیق آن در سیر روانی ایجاد یک عمل حقوقی کاملاً روشن نمی‌باشد بدین جهت برخی قصد را عنصر مستقل از رضا ندانسته و قائل به وحدت قصد و رضا می‌باشند. بالعکس برخی قائل به دوگانگی قصد و رضا بوده و قصد را مستقل از رضا تلقی می‌کنند .شرایط تاثیر قصد انشاء جهت ایجاد یک ماهیت حقوقی اختصاص یافته است که آیا اکراه و اشتباه قصد را از اثر می‌اندازد به عبارت دیگر با وجود اکراه و اشتباه آیا قصد انشاء بوجود می‌آید و اگر بوجود می‌آید آیا قصد مؤثری می‌تواند موثر باشد یا خیر؟ بند دوم: رضا یکی دیگر از شرایط صحت فسخ، رضایت فسخ کننده است. چون رکن اصلی لازم و کافی برای انعقاد کلیه قراردادها توافق دو اراده است(۱۹۰٫ق.م) و تشریفات خاصی برای شرایط قرارداد افزوده نشده است. عقد رضایی قراردادی است که به صرف توافق ارادهی طرفین، به شرط اینکه به نحوی از انحإ بیان و ابراز شده باشد واقع می شود و تحقق آن به تشریفات خاصی مانند به کاربردن الفاظ معین یا تنظیم سند نیاز ندارد. پس در حقوق ما اصل اینست که (عقد با تراضی واقع می شود و نیاز به هیچ شکل خاصی ندارد.) در تمییز عقود رضائی، آنچه اهمیت دارد شرایط وقوع پیمان است نه اثبات آن. در برخی دیگر از قراردادها، توافق دو اراده در صورتی معتبر است که به شکل مخصوص و با تشریفات معین بیان شود. دراین نوع عقد که به آن (عقود تشریفاتی) می گویند، صورت عقد شرط وقوع آن است و توافقی که شکل مخصوص را دارا نباشد باطل است. در قراردادهای وزارت خانه ها ومؤسسات دولتی غالباً قیود و شوروطی ملاحظه می شود که در روابط معمولی بین افراد متداول نیست بلکه صرفاً ناشی از قدرت عمومی و حق حاکمیت دولت است. اگر فسخ قرارداد از روی اجبار و اکراه صورت بگیرد باطل است. برخلاف اعمال حقوقی دو طرفه مانند عقد و قراردادها، فقدان رضا در ایقاع موجب بطلان آن خواهد شد نه عدم نفوذ و به همین دلیل رضایت بعدی مکره، در فسخ، سبب وقوع و تحقق آن نخواهد بود. بنابراین در قراردادهای پیمانکاری برای تحقق فسخ، رضایت کارفرما در اعمال حق فسخ، لازم و ضروری می باشد. به دلیل تفکیک قصد و رضا در حقوق مدنی ایران عیوب قصد و رضا کاملاً از یکدیگر متمایز شده است در بحث عیوب اراده موضوع اشتباه مطرح شد و در بحث عیوب رضا به مساله اکراه توجه خواهد شد قانون مدنی موا 202 الی 209 را به بحث اکراه اختصاص داده است ترتیب مواد قانون مدنی در بحث قصد و رضا (مواد 191 الی 209) نیز حاکی از آن است که عیوب و اشکالات این دو عنصر عقد از یکدیگر متمایز گردیده است لذا لازم است قبل از بیان مسایل مربوط به اکراه تعریف و بحث مختصری در خصوص (رضا) مطرح گردد. اگر چه قانون مدنی برای رعایت شکل ماده 190 در مقابل ماده 1108 ق.م .فرانسه، چهار بند برای شرایط اساسی صحت معاملات ذکر کرده است اما در واقع در بند یک ماده 190 به دو شرط اساسی اشاره نموده است قصد و رضا دو شرط مستقل هستند و مفهوم آثار و احکام آنها با یکدیگر تفاوت دارد بنابراین در حقیقت تعداد شرایط اساسی صحت معاملات در قانون مدنی ایران پنج شرط می باشد و نه چهار شرط.قصد در هر معامله عبارت است از اراده انشایی جدی که رابطه حقوقی خاصی را بوجود می آورد. در ایجاد این رابطه نیازی نیست که الزاماً مالک یا ماذون از طرف او رابطه را ایجاد کند بلکه حتی کسی که بر مال غیر معامله می نماید قدرت دارد این رابط را انشا کند (ر.ک ماده 197 ق.م) و چنین رابطه ای معاملی شرط تأثیر و تنفیذ قصد است علت این توجیه روشن است زیرا اگر چه اصل رابطه حقوقی در عالم اعتبار به صرف قصد انشا محقق می گردد اما به دلیل آنکه در رابطه حقوقی همواره مال یا فعل متعینی مورد تملیک یا تعهد قرار می گیرد لازم است مالک صاحب مال یا فعل به تاثیر رابطه حقوقی رضایت داشته باشد. بنابراین بر خلاف نظر برخی نویسندگان تعریف رضا به شوق و اشتیاق به معامله صحیح نیست همچنان که صرف طیب نفس (به معنی خشودی) را نیز به معنای واقعی نباید رضا تلقی رد زیرا حتی در معامله مکره نیز اشتیاق به معامله وجود دارد و مکره برای گریز از تهدید انگیزه و اشتیاق به انجام معامله دارد همچنین ممکن است طیب نفس و میل در مقابل اکراه شدید؛ یعنی، الجا و اجبار - به نحوی که قصد سلب گردد - قرار گیرد اما طیب نفس به معنای مطلق خود حتی در حالت اکراه متعارف نیز وجود دارد. رضا به معنای حالتی است که نفس انسان در آن حالت آزادانه قصد می کند و رابطه حقوقی تاثیر خود را خواهد داشت والا اثر آن موکول به رضا خواهد بود در مورد معامله فضولی نیز به دلیل آنکه رضای معامله کننده بر مال غیر، اعتباری ندارد لذا با پذیرش تحقق اصل رابطه حقوقی , تاثیر آن موکول به رضای مالک می گردد. به تعبیر برخی از فقها رضا عبارت از (تن در دادن) به معامله است در متون فقهی نیز معمولاً به جای (رضا)، (اختیار) به عنوان شرط صحت معامله مورد بحث قرار گفته است که این تعبیر نیز معنای مورد نظر را القا می کند. بند سوم: اهلیت و صلاحیت در زمان اعمال حق فسخ، فسخ کننده باید عاقل و بالغ و رشید باشد و فقدان هر یک از موارد مذکور، عمل او را کان لم یکن کرده و فسخ را باطل می نماید، البته سفیه و صغیر ممیز با اذن ولی یا قیم می توانند مبادرت به اعمال حق فسخ نمایند. اصولاً کارفرمای دولتی نمی تواند فاقد اهلیت باشد. علاوه بر اهلیت، صلاحیت مقام اعمال کننده فسخ در زمان اعمال فسخ از ضروریات بوده و همچنان که در مورد انعقاد قرارداد توضیح داده شد، در مورد فسخ نیز مقررات مربوط به صلاحیت مقام اداری باید رعایت شود. در انعقاد قراردادهای مدنی اهلیت طرفین قرارداد مطرح می باشد نه صلاحیت آنها مانند عقد بیع، لکن در قرارداد علاوه بر داشتن اهلیت صلاحیت نیز شرط است. و صلاحیت به معنای اقتدار و اختیار است که براساس قانون به یک سازمان یا شخص حقیقی اعطا می گردد. این صلاحیت غیر قابل واگذاری است: صلاحیت های اداری هرگیزاز حقوقی نیستند که دارنده آن بتواند آن را به دیگری واگزار نماید، زیرا صلاحیت، انجام یک وظیفه است و وظیفه وتکلیف مربوط به یک ساز مان یا یک شخص است که قانون یر قرار کرده است. بند چهارم: لزوم اعلام با توجه به این که فسخ از ایقاعات بوده و عمل حقوقی یک طرفه می باشد، لذا هم چنان که گفتیم اعمال و اجرای آن نیازمند اراده فسخ کننده می باشد و چون اراده یک امر باطنی بوده، باید در عالم خارج بروز کرده و به منصه ظهور برسد. پس لازم است فسخ کننده با هر لفظ یا فعلی که دلالت بر فسخ کند آن را اعلام نماید. فسخ پیمان نیز از این قاعده مستثنی نبوده و کارفرما مکلف است تصمیم خود را مبنی بر فسخ به پیمانکار اطلاع دهد و چون پیمان از عقود مهم اداری می باشد، در ماده 47 ش.ع.پ تشریفات خاصی برای فسخ مقرر شده است. مطابق بند الف ماده مذکور، «در صورتی که به علت بروز یک یا چند مورد از حالت های درج شده در ماده 46 کارفرما پیمان را مشمول فسخ تشخیص دهد نظر خود را ذکر مواردی که به استناد آنها پیمانکار را مشمول فسخ می داند به پیمانکار ابلاغ می کند...» این ابلاغ از سوی کارفرما به پیمانکار همان اعلام فسخ پیمان است و تا زمانی که کارفرما قصد خود را اعلام نکرده حتی اگر پیمان را مشمول فسخ هم تشخیص دهد، فاقد آثار حقوقی است. اصولاً برای جلوگیری از بروز اختلاف در تاریخ ابلاغ فسخ، این عمل با ارسال نامه سفارشی یا اظهارنامه صورت می گیرد و در خصوص این که تاریخ ابلاغ اظهارنامه، تاریخ اعلام فسخ محسوب می شود یا تاریخ ارسال، با توجه به این که فسخ، ایقاع می باشد و اعلام اراده، شرط نفوذ ایقاع است، لذا از تاریخ تقدیم اظهارنامه به دایره ابلاغ مؤثر است و نیاز به مراجعه به دادگاه ندارد اما در مواردی کارفرما برای این که به سهولت و بدون هیچ مانع قانونی بتواند حقوق پیش بینی شده در ماده 47 ش.ع.پ را اعمال کند ناگزیر اقدام به تقدیم دادخواست، به خواسته تائید فسخ انجام شده به دادگاه صلاحیت دار می نماید و این امر بیشتر در مورد پیمانکاران خارجی اتفاق می افتد. همچنین پیمانکار نیز ممکن است در مواردی برای تائید فسخ به دادگاه مراجعه کند چنانچه در دعوی شرکت فین ایران کنتراکتور گروپ علیه وزارت مسکن و شهرسازی در پرونده کلاسه 59/435، شعبه 7 دادگاه عمومی تهران، با وجودی که وزارت مسکن قبلاً نسبت به پیمان موضوع دعوی اعلام فسخ کرده بود، شرکت پیمانکار نیز باستناد فورس ماژور زمان انقلاب، پیمان مزبور را فسخ و از دادگاه درخواست تائید اعلام فسخ خود را کرده بود. در حالیکه در هیچ یک از مواد پیمان و شرایط عمومی و اختصاصی آن مراجعه طرفین به مراجع قضائی برای تایید اعلام فسخ پیش بینی نگردیده بود. مبحث دوم: تحقق شرایط مندرج در ماده 46 ش.ع.پ در ماده 46 ش.ع.پ موارد فسخ پیمان در دو بند (الف) و (ب) احصا شده، 13 مورد در بند (الف) و 2 مورد در بند (ب)، جمعاً 15 مورد ذکر گردیده است برای این که کارفرما بتواند از حق فسخ خود استفاده کند باید حداقل یکی از موارد مندرج در ماده 46 تحقق یابد و این در صورتی است که فسخ باستناد ماده 46 باشد. مواد فسخ محدود به این ماده نبوده و مطابق ماده 48 ش.ع.پ کارفرما در صورتیکه مصلحت ایجاد کند بدون آن که تخلفی از پیمانکار سرزده باشد می تواند پیمان را منحل نماید. اثر فسخ نسبت به آینده است و فسخ موجب می‌شود که عقد از زمان انشای فسخ منحل گردیده و آثار آن قطع شود و اثری نسبت به گذشته ندارد. بنابراین منافعی که مورد معامله داشته، اصولاً تا زمان فسخ، باید مال کسی باشد که به واسطه ی عقد مالک شده ولی چون نمائات و منافع متصله‌ را نمی‌توان از مورد معامله جدا کرد، می‌گوئیم که منافع منفصله ی آن تا زمان فسخ مال کسی است که به واسطه ی عقد مالک شده و پس از فسخ، مورد معامله و منافع آن مال کسی است که به واسطۀ فسخ مالک شده است. فسخ، جزء حقوق آورده شده و حکم نیست، پس طرفین می‌توانند آن را اسقاط کنند. در قسمتی از ماده 47 ش.ع.پ چنین آمده است: «در صورتی که تصمیم کارفرما برای فسخ پیمان به استناد موارد درج شده در بند (الف) ماده 46 باشد موضوع فسخ پیمان باید بدواً به وسیله هیاتی متشکل از سه نفر به انتخاب وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما (در مورد سازمان هایی که تابع هیچ یک از وزارتخانه ها نیستند) بررسی و تائید شود و مورد موافقت وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما قرار گیرد و سپس به پیمانکار ابلاغ شود». پیمان جزء قراردادهای اداری می باشد لذا اعمال فسخ در آن با قراردادهای اشخاص خصوصی فرق دارد. کارفرما همیشه یک شخصیت حقوقی وابسته به حقوق عمومی است، از طرفی ملتزم به اجرای دقیق و صحیح پیمان است از طرفی دیگر، مأمور وابسته دستگاه اجرائی است و مکلف به انجام وظیفه بر اساس سلسله مراتب اداری و مطابق قوانین و مقررات می باشد. بنابراین اولاً حق صرف نظر از خیار فسخ را به دلخواه خود ندارد چرا که به عنوان نماینده ملت، باید حافظ منافع مردم باشد- ثانیاً باید برابر مفاد ماده 47 ش.ع.پ اقدام به فسخ نماید و در غالب موارد نمی توان فوری اقدام به فسخ کرد و اختیار بیشتری لازم است به همین جهت اگر فسخ باستناد موارد درج شده در بند (الف) ماده 46 باشد موضوع فسخ پیمان، باید توأمان توسط هیات سه نفره بررسی و تائید شود و سپس به تائید وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما نیز برسد و پس از آن به پیمانکار ابلاغ شود. به نظر می رسد بررسی و تائید فسخ پیمان مطابق ماده 47، الزامی بوده و بدون رعایت مفاد ماده 47، پیمان قابل فسخ نمی باشد. در اصلاحاتی که در سال 1378 صورت گرفته ماده9 47 تغییر یافته، قبل از آن کارفرما خود می توانست هر زمان که بخواهد فسخ را اعمال کند و نیازی به بررسی و تائید نبوده است. با تغییرات انجام یافته، تا حدودی راه بهانه جوئی کارفرما بسته شده و اختیارات وی محدود گردیده است. بررسی و تایید هیات، اشتباه کارفرما را در تشخیص موارد فسخ تا حدودی کاهش می دهد و حتی در صورت تائید هیات، طی مسیر فوق، خلع ید از پیمانکار را به تعویق می اندازد. قراردادهای پیمانکاری علیرغم دارا بودن بسیاری از شرایط و مقررات حقوق خصوصی، از مصادیق قراردادهای حقوقی عمومی بوده و به دلیل تعلق این قراردادها به حقوق اداری که شاخه ای از حقوق عمومی است، در اجرای آن، آنچه که برای حسن اداره عمومی لازم است می توان به عمل آورد هر چند در قرارداد پیش بینی نشده باشد. آزادی فسخ پیمان، در مواردی که مصلحت اقتضاء کند از همین خصیصه ناشی می شود و کارفرمای دولتی فقط مکلف به جبران خسارات وارده از اعمال فسخ به پیمانکار می باشد. از آنجا که اعمال فسخ در اختیار کارفرما و به تشخیص او صورت می گیرد در صورت اقدام به فسخ، عمل او نه تنها غیر قابل اعتراض و غیر قابل ارجاع به دادگاه است بلکه غیر قابل برگشت نیز می باشد به نحوی که پیمانکار، فقط تحت عنوان مطالبه خسارت ناشی از فسخ می تواند به مراجع قضائی مراجعه کند بدون این که مراجعه او بتواند مانع از اعمال آثار ناشی از فسخ قرارداد بشود یعنی حتی اگر کارفرما در فسخ دچار اشتباه در تشخیص شود این امر موجب بطلان فسخ و اعاده کارها به دست پیمانکار نخواهد شد. سپردن بدون قید و شرط سرنوشت قرارداد به دست کارفرما به صرف استناد به مصلحت، او را از آوردن هر دلیلی معاف می کند و برای پیمانکار نیز تقریباً غیر ممکن است ثابت نماید که فسخ به مصلحت دستگاه اجرائی نبوده است، پس در هنگام طرح دعوی از طرف پیمانکار، چنانچه عنوان خواسته ابطال فسخ یا الغا فسخ باشد چنین خواسته ای به دلیل تعارض آن با حق فسخ یک جانبه کارفرما اکثراً مورد پذیرش دادگاهها قرار نمی گیرد، مضافاً این که با فرض کان لم یکن شدن فسخ انجام شده، اثری بر حکم صادره مترتب نخواهد شد. زیرا موضوع پیمان به دیگری واگذار و موضوع منتفی شده است اما دعوی مطالبه خسارت مورد پذیرش واقع می شود. بنداول: مراحل تائید فسخ قرارداد تسلط قانوني شخص در اضمحلال عقد بر اساس ماده 396 ق. م را انواع خيارات را بر شمرده است. در عقد بيع ممكن است شرط شود كه در مدت معين براي بايع يا مشتري يا هردو يا شخص خارجي اختيار فسخ معامله باشد.(ماده 399ق.م) اجراي  اين حق كه ممكن است در اثر داشتن هر يك از خيارات حاصل شود يك عمل حقوقي است كه بايك اراده انجام مي شود و نياز به قصد انشاء دارد. لذا تحقق آن در عالم خارج نياز به اعلان تصميم ذي حق دارد. در صورت اختلاف در وقوع آن مدعي فسخ بايد به لحاظ ادعاي خلاف اصل لزوم قرارداد طبق قاعده "البينه علي المدعي" دليل و گواهي بر وجود حق قانوني و اعمال آن ارائه و اقامه نمايد و به همين دليل گفته مي شود كه طرح دعوي به خواسته فسخ قرارداد و صدور حكم به آن مفهوم ندارد زيرا ايجاد و اعمال فسخ قرارداد به قصد انشاء تحقق پيدا مي كند نه حكم دادگاه و در صورت اختلاف، بايد حكم به تائيد فسخ قرارداد صادر گردد. از سوي ديگر در صورت اعمال آن حق از زمان فسخ، آثار قرارداد نسبت به آينده زائل مي گردد نه از زمان صدور حكم دادگاه  به همين دليل در صورت تائيد فسخ قرارداد زمان اعمال آن تيز بايد دقيقاً مشخص شود. واژه فسخ با تفاسخ يا اقاله و انفساخ يا فاسخ متفاوت است زيرا واژه تفاسخ يا اقاله يعني انحلال قرارداد ناشي از تراضي و توافق متعاقدين و واژه انفساخ يا فاسخ يعني آثار عقد خود از زمان تحقق شرط زائل مي شود. به تعبير ديگر يك نوع انحلال قهري و خود بخودي عقد است بدون آنكه نيازي به قصد انشا  باشد و شرط فاسخ يا خيار تخلف از شرط و خيار شرط متفاوت است. زيرا در شروط اخير الذكر يكي از متعاقدين يا دو طرف  يا حتي شخص  ثالث حق دارند تا در صورت تمايل عقد را در مهلتي معين يا درصورت تحقق تخلف فسخ نمايند. اين حق و اعمال ان نيز يك عمل حقوقي ونيازمند قصد انشاء است. اركان دعوي فسخ قرارداد (تائيد يا صحت )به  ترتيب ذيل است: الف) احراز انعقاد عقد صحيح مستند به مدرك رسمي يا عادي  يا شهادت شهود ب) اثبات يكي از موجبات حق فسخ ناشي از قرارداد يا ناشي از قانون توام با شرايط خاص مقرر در آن و عدم اسقاط حق فسخ قراراداد به هر لفظ يا فعل كه دلالت بر آن قصد كند. تشخيص وجود يا عدم هر يك از موجبات قانوني و قراردادي با مقام قضايي است. هرچند در رسيدن به اين علم و تشخيص، به لحاظ فني بودن موضوع از نظريه كارشناسي استفاده كند مانند تشخيص صحت و سقم وجود عيب در مبيع. ج) اعمال حق قانوني فسخ با قصد انشاء و اعلان آن در عالم خارج: با بيان شفاهي و يا كتبي كه غالباً از طريق اظهارنامه يا مدرك كتبي ديگري دال بر آن مفهوم و يا با شهادت شهود اثبات مي گردد. «بنا به مراتب فوق رسيدگي به دعوي فسخ قرارداد نيازمند يك جلسه رسيدگي است كه با توجه به ميانگين وقت رسيدگي محاكم حقوقي، مدت زمان رسيدگي يك ماه مي باشد مگر رد برخي موارد كه موجبات فسخ مثل خيار غبن و عيب نيازمند جلب نظر كارشناس باشد كه در اين صورت دو جلسه رسيدگي و سه وقت نظارت در مدت زمان چهار ماه كفايت خواهد كرد». بند دوم: فسخ قرارداد در حالت دعوای متقابل در بعضی موارد بویژه در مواردی که ادعای متقابل ناشی از ارتباط کامل بین دو ادعا است، صرف دفاع در قبال دعوا کفایت نمى کند؛ بلکه تقدیم دادخواست ضروری است. زیرا اثبات این ادعا مستلزم اقامه دعوی و رسیدگی قضایی است. فرض کنید خواهان اصلی که کارگزاری قرارداد به نام اوست، به استناد یک فقره قرارداد عادی، تخلیه فسخ قرارداد را از دادگاه خواستار شود و خوانده نیز در پاسخ به دعوای مزبور، به استناد یک فقره پیمان نامه که به امضای خواهان هم رسیده، مدعی مالکیت ملک متنازع فیه گردد. در اینجا منشاء دو ادعا یکی نیست، بلکه ادعای اولی ناشی از عقد اجاره است و ادعای دومی ناشی از عقد بیع. ولی ارتباط کامل بین آن دو ادعا وجود دارد. اما دادگاه نمى تواند بدون تقدیم دادخواست به ادعای خوانده که مدعی خرید رسیدگی کند. زیرا ادعای وقوع فسخ، مستلزم رسیدگی قضایی و فراهم شدن امکان دفاع برای طرف مقابل است. اگر دادگاه بدون تقدیم دادخواست، ادعای خوانده مدعی را ترتیب اثر بدهد، بر خلاف مواد 2 و 48 ق. آ. د. م. عمل کرده است. به موجب مواد مذکور، هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر این که شخص یا اشخاص ذینفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنها رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند و شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست می باشد.  در مواردی که دو ادعا از منشاء واحدی هستند و عدم اقامه دعوای متقابل چه بسا ضرری متوجه خوانده نکند، ولی اقامه دعوای متقابل این فایده عملی را خواهد داشت که در مرحله اجرای حکم، راحت تر مى توان حکمی را که به نفع خواهان تقابل صادر مى شود اجرا کرد. مثلاً  در دعوایی که کارگزار، الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی را درخواست نموده است، اگر خوانده برای مطالبه ثمن همان ملک که ناشی از یک مبایعه نامه می باشد، دادخواست تقابل ندهد، حقی از خوانده (کارفرما) تضییع نمى شود. زیرا این دعوا بطور جداگانه هم قابل رسیدگی است و چه بسا نتیجه آن تأثیری در نتیجه دعوای الزام به تنظیم سند رسمی نداشته باشد. اما با توجه به وحدت منشاء دو ادعا، فایده عملی طرح دعوای متقابل این است که در مرحله اجرای حکمی که از یک طرف خواهان اصلی (خوانده تقابل) به پرداخت ثمن و خوانده اصلی (خواهان تقابل) به تنظیم سند محکوم شده است، مى تواند بطور توام  صورت پذیرد و اجرای یک قسمت حکم منوط به اجرای قسمت دیگر حکم گردد. به این ترتیب خواهان اصلی برای رسیدن به سند خود مجبور می شود مبلغ محکوم به را بپردازد. به این وسیله خوانده اصلی بدون تحمل دردسرهای شناسایی و توقیف اموال محکوم علیه و تشریفات مزایده و امثال آن راحت تر به حقوق خویش دست مى یابد. دعوای متقابل باید تا پایان جلسه اول دادرسی به دادگاه تقدیم گردد. اگر دعوای مزبور در مهلت قانونی (تا پایان جلسه اول  دادرسی) به دادگاه تقدیم نشده باشد؛ مى توان آن را نه به عنوان دعوای متقابل بلکه به عنوان دعوای مستقل مطرح کرد. در این صورت، چنانچه نتیجه این دعوا در سرنوشت دعوای اصلی (اولی) مؤثر باشد، مى توان از دادگاه رسیدگی کننده به دعوای اولی، به تجویز ماده 19 ق. آ. د. م. ، صدور قرار توقف رسیدگی درخواست کرد. به عنوان مثال، اگر خوانده دعوا، مدعی بطلان قرارداد و بی اعتباری  قرارداد خواهان در دعوای خلع ید باشد، اما به دلیل اشتباه یا بی اطلاعی، صرفاً به دفاع در برابر دعوای مطروحه پرداخته و دعوای متقابل تقدیم نکرده باشد و دعوا منجر به صدور حکم به خلع ید وی شده باشد، در این مرحله، نامبرده مى تواند نسبت به حکم صادره تجدیدنظر خواهی کند و فوراً دعوای دیگری به خواسته اعلام بطلان معامله و بی اعتباری سند را به دادگاه صالح تقدیم نماید. در این صورت دادگاه تجدیدنظر، به تقاضای ذینفع و پس از ارائه گواهی لازم مبنی بر مطرح بودن دعوا، قرار توقف دادرسی تا نتیجه قطعی دعوای جدید را صادر خواهد کرد. فصل دوم: موارد فسخ قراردادهای پیمان کاری در قراردادهای پیمانکاری منظور از تنظیم قرارداد، رسیدن به نتیجه مطلوب است. پیمانکار انجام موضوع قرارداد را در مدت معین و مقرر تعهد می کند و کارفرما نیز پرداخت مبلغی را طبق توافق به عهده دارد. هر کدام از طرفین، تعهدات و اختیاراتی دارند. مهمترین اختیار کارفرما، فسخ پیمان می باشد. در فسخ پیمان به استناد وقوع تقصیر از جانب پیمانکار، اختیار کارفرما نه تنها غیر قابل اعتراض و غیر قابل ارجاع به دادگاه است بلکه غیر قابل برگشت نیز می باشد. پیمانکار حق اعتراض به فسخ را به موجب ماده 46 ش.ع.پ و حق مراجعه به محاکم را بر اساس ماده 47 آن، از خود سلب نموده به نحوی که فقط تحت عنوان مطالبه خسارات ناشی از قرارداد می تواند به مراجع قضائی مراجعه کند بدون این که مراجعه او بتواند مانع اعمال آثار ناشی از فسخ قرارداد گردد. یعنی اگر کارفرما در فسخ دچار اشتباه در تشخیص شود این امر موجب بطلان فسخ و اعاده انجام کارها به دست پیمانکار نخواهد شد و تنها خسارات وارد قابل جبران است و همچنین در ماده 48 ش.ع.پ کارفرما به طور نامحدود و گسترده هر زمان که بخواهد می تواند پیمان را فسخ کند. در شرایط عمومی پیمان به لحاظ غفلت تنظیم کنندگان آن از برخی مسائل قانونی و حقوقی مواردی وجود دارد که به بطلان پیمان منتهی می شود و در مواردی به انفساخ می انجامد و همه آن موارد تحت عنوان فسخ در ماده 46 ش.ع.پ گرد آمده است حال آن که انحلال عقد به سبب فسخ یا انفساخ با بطلان آن تفاوت اساسی دارد، در انحلال اثر عقد منحل شده ناظر به آینده است و عقد باطل چون در عالم اعتبار فاقد موجودیت بوده لذا دارای هیچ گونه اثری نیست و با کشف بطلان عقد، عوض و معوض ناگزیر به برگشت به وضعیت سابق اولیه خود می باشند. در این فصل موارد فسخ پیمان و آثار آن در دو بخش مورد بررسی قرار می گیرد. موارد فسخ قرارداد پیمان را می توان به دو دسته فسخ به لحاظ تخلفات پیمانکار و فسخ بدون تخلف پیمانکار تقسیم کرد که در ذیل بررسی می شود. مبحث اول: فسخ به لحاظ تخلفات پیمانکار در ماده 46 ش.ع.پ، موارد فسخ پیمان که به دلیل انجام پاره ای تخلفات از طرف پیمانکار صورت می گیرد در دو بند (الف) و (ب) به طور جداگانه احصا شده که 13 مورد در بند الف و 2 مورد در بند ب و جمعاً 15 مورد، فروض مختلف پیش بینی شده که در صورت بروز هر یک از آن فرضها، پیمان به فسخ خواهد شد. علت تفکیک موارد فسخ ماده 46 به دو بند الف و ب را در ماده 47 ش.ع.پ می توان یافت. مطابق ماده فوق، در صورتی که تصمیم کارفرما برای فسخ به استناد علل مندرج در بند الف باشد موضوع فسخ بدواً باید به وسیله هیأت سه نفره بررسی و تائید شود ولی موارد مندرج در بند ب نیاز به بررسی و تائید هیات ندارد. مبنای تفکیک موارد، مشخص نمی باشد. طریقه و اقدامات و تشریفات مربوط به فسخ در هر یک از بندها متفاوت است هر چند صدر ماده 46 ش.ع.پ تحت عنوان موارد فسخ پیمان آغاز شده و در بدو امر به نظر می رسد که این ماده در مقام بیان موارد فسخ می باشد، اما با امعان نظر در متن ماده مشخص می شود که موارد بطلان و انفساخ را نیز در بردارد که مفاهیم آنها کاملاً متفاوت با فسخ می باشد شاید بتوان گفت که منظور از آوردن کلیه موارد در ماده 46 ش.ع.پ به این دلیل بوده است که از نظر اقدامات بعدی هر کدام از موارد ذکر شده در این ماده، مشمول ماده 47 ش.ع.پ می باشد. فسخ پیمان در پاره ای از موارد، به دلیل تأخیرات پیمانکار در انجام دادن اقداماتی است که می بایست در موعد مقرر در پیمان انجام می شد. در بعضی موارد نیز به دلیل سلب صلاحیت پیمانکار، فسخ یا انفساخ صورت می گیرد موارد دیگری نیز وجود دارد که داخل در هیچ کدام از موارد فوق نمی باشد. گفتار اول: تأخیرات پیمانکار زمان در عملیات موضوع پیمان، اهمیت فراوانی دارد. کارفرما علاوه بر حسن انجام کار، انتظار دارد موضوع پیمان در مدت معین مقرر انجام شود. در واقع طبیعت قرارداد به گونه است که قید مدت و به اصطلاح حقوقی «شرط اجل» برای آن می تواند از شرایط عمده عقد محسوب شود لذا مدیریت و ساز و کار عملیات باید به گونه ای باشد که پیمان در زمان تعیین شده به مرحله اجرا در آمده و به پایان رسد، بنابراین محدودیت زمانی انجام کار از ضروریات پیمان است و بیشترین موارد فسخ پیمان و تاخیرات پیمانکار در انجام تعهداتش مربوط می شود. تاخیراتی که پیمان را در معرض فسخ قرار می دهد در ذیل مورد بررسی قرار می گیرند: بنداول: تأخیر در تحویل گرفتن کارگاه یکی از موارد فسخ پیمان که در جزء 1 بند (الف) ماده 46 ش.ع.پ آمده «تأخیر در تحویل گرفتن کارگاه از جانب پیمانکار بیش از مهلت تعیین شده در بند (ب) ماده 28» می باشد. کارفرما مکلف است زمین کارگاه را در موعد مقرر به پیمانکار تحویل دهد و پیمانکار نیز مکلف به تحویل گرفتن آن است. اگر کارفرما کارگاه را به موقع تحویل ندهد، مستنداً به بند (ج) ماده 28 ش.ع.پ موظف به پرداخت خسارات وارده به پیمانکار خواهد بود و اگر از تحویل دادن آن به کلی عاجز شود، به پیمان مطابق ماده 48 ش.ع.پ خاتمه خواهد داد. طبق بند (ب) ماده 28 «کارفرما پس از مبادله پیمان تاریخ تحویل کارگاه را که نباید بیشتر از 30 روز از تاریخ مبادله پیمان باشد، به پیمانکار اعلام می کند. پیمانکار باید در تاریخ تعیین شده در محل کار حاضر شود و طی صورت مجلس هائی، اقدام به تحویل گرفتن کارگاه نماید. در صورتی که حداکثر 30 روز پس از تاریخ تعیین شده، برای تحویل گرفتن کارگاه حاضر نشود کارفرما حق دارد که طبق ماده 46، پیمان را فسخ کند.» بنددوم: تاخیر در ارائه برنامه زمانی وفق جزء 2 بند (الف) ماده 46 ش.ع.پ «تأخیر در ارائه برنامه های زمانی تفصیلی به مدت بیش از نصف مهلت تعیین شده برای تسلیم آن» کارفرما را مستحق اعمال فسخ می گرداند. مطابق بند (ب) ماده 18 ش.ع.پ، «پیمانکار متعهد است که سازمان، روش اجرا و برنامه زمانی تفصیلی اجرای کار را طبق نظر مهندس مشاور، بر اساس نقشه های موجود و برنامه زمانی کلی تهیه کند و ظرف یک ماه از تاریخ مبادله پیمان، یا مدت دیگری که در اسناد و مدارک پیمان تعیین شده است، تسلیم مهندس مشاور نماید تا پس از اصلاح و تصویب کارفرما برای اجرا به پیمانکار ابلاغ شود...» ملاحظه می شود برابر بند (ب) ماده فوق الذکر، پیمانکار مدت یک ماه از تاریخ مبادله پیمان فرصت دارد تا نسبت به ارائه برنامه زمانی تفصیلی اقدام کند مگر این که در مواردی با توجه به موضوع پیمان، براساس اسناد و مدارک دیگر، مدت مذکور تغییر کرده باشد. به هر حال نباید تأخیر وی بیشتر از نصف مدت مقرر برای تسلیم آن باشد و در صورت تاخیر بیشتر از مدت مجاز، کارفرما حق فسخ دارد. بند سوم : تأخیر در تجهیز کارگاه مطابق جزء 3 بند (الف) ماده 46 ش.ع.پ، «تأخیر در تجهیز کارگاه برای شروع عملیات موضوع پیمان، بیش از نصف مدت تعیین شده در بند «ج» ماده 4 موافقنامه» از موجبات فسخ پیمان است. فسخ پیمان در این حالت، در صورتی مجاز است که کارفرما قسمتی از پیش پرداخت را که باید بعد از تحویل کارگاه پرداخت کند، پرداخت کرده باشد. مطابق بند «ج» ماده 4 موافقنامه، «پیمانکار متعهد است از تاریخ تعیین شده برای شروع کار، در مدت... ماه نسبت به تجهیز کارگاه به منظور شروع عملیات موضوع پیمان، اقدام نماید.» تجهیز کارگاه یکی دیگر از تعهدات پیمانکار است که باید آن را در اسرع وقت انجام دهد و در صورت تاخیر بیش از مدت مجاز برای کارفرما حق فسخ ایجاد خواهد شد. پیمانکار نمی تواند تجهیز کارگاه و یا تحویل گرفتن زمین را منوط به تحویل کل زمین کند زیرا منظور از تعهد کارفرما به تحویل زمین، فراهم نمودن شرایط آغاز کار اجرائی پیمان از جهت اخذ مجوزهای لازم از مراجع ذیربط، برای شروع کار در محل و رفع موانع از جهت جلوگیری اشخاص ثالث می باشد. تاخیر در تجهیز کارگاه در صورتی موجد حق فسخ برای کارفرما می باشد که کارفرما قسمتی از پیش پرداخت را که باید بعد از تحویل کارگاه به پیمانکار پرداخت کند بپردازد و مفهوم مخالف آن اینست که اگر کارفرما پیش پرداخت را به پیمانکار پرداخت نکرده باشد، اختیار فسخ نیز نخواهد داشت. اگر کارفرما اقدام به تادیه پیش پرداخت نکند و پیمانکار نیز از تجهیز کارگاه خودداری کند، تا چه مدت این بلاتکلیفی می تواند ادامه داشته باشد. بدیهی است سکوت سند پیمان در این مورد، دلیل آن نیست که این بلاتکلیفی را بتوان مدتها ادامه داد، چرا که در موارد دیگری که مواعد، مشخص می باشد و تأخیر بیش از مدت مقرر به کارفرما حق فسخ می دهد باعث خواهد شد که تأخیر در این مرحله، به تاخیر در مراحل بعدی نیز منجر شود در نتیجه فسخ پیمان را به دنبال خواهد داشت. بندچهارم: تأخیر در شروع عملیات وفق جزء 4 از بند (الف) ماده 46 ش.ع.پ «تأخیر در شروع عملیات موضوع پیمان، بیش از یک دهم مدت اولیه پیمان یا دو ماه هر کدام که کمتر است»، از علل فسخ پیمان می باشد. پیمانکار متعهد است که عملیات موضوع پیمان را در موعد مقرر شروع نماید و مهلتی که برای شروع عملیات به وی داده می شود از تاریخ تحویل گرفتن کارگاه شروع می شود. مطابق بند (ج) ماده 4 موافقنامه «تاریخ شروع کار، تاریخ نخستین صورت مجلس تحویل کارگاه است که پس از مبادله پیمان تنظیم می شود.» همچنین مطابق بند (ب) ماده 28 ش.ع.پ، پیمانکار مکلف است ظرف 30 روز از تاریخی که کارفرما برای تحویل گرفتن کارگاه به او اعلام می کند، در محل کار حاضر شود و اقدام به تحویل گرفتن کارگاه نماید، حال اگر پیمانکار پس از تحویل گرفتن در شروع عملیات موضوع پیمان تأخیر نماید مشمول فسخ موضوع جزء 4 از بند الف ماده 46 ش.ع.پ خواهد بود. مدت تاخیر مجاز به میزان یک دهم مدت اولیه پیمان یا دو ماه، هر کدام که کمتر است می باشد. پاره ای اوقات تأخیر در شروع عملیات اجرائی به دلیل عوامل جوی می باشد که در این موارد تاخیر، مستند به فعل پیمانکار نبوده و فسخ پیمان ممکن نمی باشد همچنین ممکن است تامین مصالح پیمان جز از طریق مراکز تهیه و توزیع دولتی ممکن نباید که در این موارد نیز وظیفه کارفرما صدور حواله برای تهیه مصالح می باشد که اگر کارفرما در انجام وظایف خود قصور کند نمی تواند از حق فسخ خود استفاده نماید. به موجب بخشنامه شماره 792/2/34 مورخ 15/8/63 برنامه و بودجه، دستگاه های اجرائی، قبل از اطمینان از تامین مصالح نباید اقدام به انعقاد پیمان نمایند. بندپنجم: تأخیر در اتمام هر یک از کارهای پیش بینی شده در برنامه زمانی مطابق جزء 5 از بند (الف) ماده 46 ش.ع.پ «تأخیر در اتمام هر یک از کارهای پیش بینی شده در برنامه زمانی تفصیلی، بیش از نصف مدت تعیین شده برای آن کار با توجه به ماده 30» یکی دیگر از عوامل فسخ قرارداد می باشد. برنامه تفصیلی ابتدا توسط پیمانکار براساس نقشه های موجود، تهیه و به کارفرما ارائه می شود و پس از تصویب کارفرما و ابلاغ به پیمانکار بین طرفین قابل استناد است. چنانچه برنامه تفصیلی تدریجاً به پیمانکار ابلاغ شود برنامه زمان بندی ناظر به آن قسمت از نقشه تفصیلی خواهد بود، در نتیجه اگر حجم کار انجام شده توسط پیمانکار متناسب با زمان سپری شده از مدت پیمان نباشد نمی توان آن را از موارد تأخیر در اجرای عملیات دانست یعنی برای احراز تأخیر پیمانکار باید میزان پیشرفت کار را صرفاً بر اساس برنامه تفصیلی اجرائی مشخص کرد و عدم تناسب میزان کارهای انجام شده با مدت زمان سپری شده از پیمان مجوز فسخ پیمان ازناحیه کارفرما نخواهد بود، همچنین اگر برای اجرای پروژه، برنامه زمان بندی شده پیش بینی نشده باشد هر چند تناسبی میان کارهای انجام شده و زمان سپری شده از پیمان وجود نداشته باشد نمی توان پیمان را به علت عدم پیشرفت عملیات اجرائی فسخ نمود زیرا فسخ از موارد استثنائی است و در حدود مصرحات پیمان باید اعمال شود. در مواردی که نقشه های اجرائی، حین کار توسط کارفرما تغییر یابد طبعاً برنامه تفصیلی اجرائی نیز دچار تغییر خواهد شد و پیمان تا زمان تهیه برنامه تفصیلی جدید، حکم پیمان بدون برنامه تفصیلی اجرائی را خواهد داشت. بنابراین با توجه به متن ماده، تأخیرات پیمانکار در صورتی موجب ایجاد حق فسخ برای کارفرما می باشد که تاخیرات مستند به فعل پیمانکار باشد وگرنه تأخیرات به وجود آمده به دلیل تغییرات در نقشه ی اجرائی یا مشخصات فنی و یا به علت حوادث قهری و یا به دلیل تغییر قانون و ایجاد مقررات جدید که مانع اقدامات پیمانکار شوند و با به طور کلی که به هر دلیلی که به تشخیص کارفرما خارج از قصور پیمانکار بوده و با موارد مندرج در ماده 30 ش.ع.پ مطابقت نماید تخلف پیمانکار محسوب نمی شود. پس برای احراز تخلف پیمانکار، رعایت موارد مندرج در ماده 30 ش.ع.پ الزامی می باشد. بندششم: تأخیر اتمام کار مطابق جزء 6 از بند (الف) ماده 46 ش.ع.پ، «تأخیر در اتمام کار به مدت بیش از یک چهارم مدت پیمان با توجه به ماده 30» از تأخیرات موجد حق فسخ برای کارفرما می باشد. در تأخیرات اتمام کار نیز مانند جزء 5 از بند الف، باید قصور پیمانکار احراز شود و الا اگر تأخیر مستند به اعمال پیمانکار نباشد و به دلیل موارد مذکور در ماده 53 ش.ع.پ تأخیراتی صورت گیرد، کارفرما حق فسخ پیمان را نداشته بلکه می تواند مدت آن را تغییر دهد. آنچه که مسلم است اینست که تاثیرات فورس ماژور نسبت به تعهدات متقابل کارفرما و پیمانکار یک نواخت بوده و اگر کارفرما نیز به دلیل فورس ماژور بتواند به تعهدات خود عمل کند، تأخیرات کارفرما موجد حق برای پیمانکار نخواهد بود. بندهفتم : عدم شروع کار پس از رفع وضعیت قهری وفق جزء 7 از بند (الف) ماده 46 ش.ع.پ، «عدم شروع کار پس از رفع وضعیت قهری موضوع ماده 43 و ابلاغ شروع کار از سوی کارفرما» از علل فسخ پیمان می باشد. با توجه به ماده 43 ش.ع.پ «جنگ اعم از اعلام شده یا نشده، انقلاب های و اعتصاب های عمومی، شیوع بیماری های واگیردار، زلزله، سیل و طغیان های غیر عادی، آتش سوزی های دامنه دارو مهار نشدنی، طوفان و حوادث مشابه خارج از کنترل دو طرف پیمان که در منطقه اجرای کار وقوع یابد و ادامه کار را برای پیمانکار ناممکن سازد، جزء حوادث قهری به شمار می رود و در صورت بروز آنها به ترتیب زیر عمل می شود. اگر وضعیت قهری پیش از 6 ماده ادامه یابد کارفرما به پیمان خاتمه می دهد.» توضیح این که مطابق ماده فوق، در صورت بروز حوادث قهری، اجرای عملیات موضوع پیمان حداقل سه ماه و در صورت موافقت پیمانکار حداکثر 6 ماه به حالت تعلیق در می آید و پیمانکار اجرای کار را به ناچار متوقف کند. ممکن است این وضعیت بیش از 6 ماه طول بکشد که در آن صورت کارفرما به پیمان خاتمه دهد و مدت تعلیق نباید بیشتر از 6 ماه ادامه یابد. اگر وضعیت قهری قبل از شش ماه رفع شود و کارفرما اعاده کارها را به حالت پیش از وقوع حادثه قهری لازم و ممکن بداند، پیمانکار بایدبی درنگ انجام کارها را آغاز کند که در این صورت، مهلت مناسب جهت اعاده وضع به حالت اولیه، از سوی پیمانکار پیشنهاد شده و پس از رسیدگی و تائید مهندس مشاور و تصویب کارفرما، به پیمانکار ابلاغ می گردد. اگر پس از رفع وضعیت قهری و ابلاغ شروع کار از سوی کارفرما، پیمانکار استمهال برای اعاده وضع به حالت اولیه نکند و تمایلی به ادامه انجام کار نداشته باشد، کارفرما حق دارد از خیار فسخ خود استفاده نماید. همچنین در صورتی که کارفرما ادامه کار را ضروری تشخیص ندهد، مطابق ماده 48 به پیمان خاتمه داد. بندهشتم: تأخیر در پرداخت دستمزد کارگران مطابق جزء 12 از بند (الف) ماده 46 ش.ع.پ، «تأخیر بیش از یک ماه در پرداخت دستمزد کارگران طبق بند (و) ماده 17»، موجب ایجاد حق فسخ برای کارفرما می باشد. بند (و) ماده 17 ش.ع.پ چنین مقرر داشته است: (و) پیمانکار متعهد است که دستمزد کارگران خود را طبق قانون کار مرتباً پرداخت کند. در صورتی که در پرداخت دستمزد کارگران تأخیری پیش آید، مهندس مشاور به پیمانکار اخطار می کند که طلب کارگران را پرداخت نماید. در صورت استنکاف پیمانکار، کارفرما می تواند دستمزد کارگران را برای ماه یا ماه هایی که صورت وضعیت آن به پیمانکار پرداخت شده است، طبق کارنامه های کارگری که در دست کارگران و دارای امضای رئیس کارگاه است، با توجه به پرداخت های علی الحساب که به آنها شده است، با حضور نماینده مهندس مشاور و پیمانکار، از محل مطالبات پیمانکار پرداخت کند و مبلغ پرداختی را به اضافه 15 درصد به حساب بدهی پیمانکار منظور نماید و اگر مطالبات پیمانکار، کافی نباشد از محل تضمین های پیمانکار، تأمین کند. در صورتی که نماینده پیمانکار، با وجود اخطار مهندس مشاور، از حضور برای پرداخت ها خودداری کند، کارفرما پرداخت مزبور را انجام می دهد، بدون این که پیمانکار، حق اعتراضی بر این عمل و مبلغ پرداختی و تعداد کارگران و میزان استحقاقی آنان داشته باشد. در صورت تکرار تأخیر در پرداخت دستمزد کارگران به مدت بیش از یک ماه، برای ماهی که صورت وضعیت آن پرداخت شده است، کارفرما میتواند پیمان را فسخ نماید». پس می توان گفت که صرف تأخیر در پرداخت دستمزد کارگران دلیل استحقاق کارفرما برای فسخ نمی باشد و لازم است ترتیبات مقرر در بند (و) ماده 17 رعایت شود. اولین اقدام الزامی، اخطار مهندس مشاور به پیمانکار مبنی بر پرداخت طلب کارگران می باشد، سپس درصورت استنکاف پیمانکار، کارفرما تحت شرایط مذکور حق دارد که بدهیهای پیمانکار به کارگران را پرداخت کرده و مبلغ پرداختی را به اضافه 15 درصد به حساب بدهی پیمانکار منظور نماید و این پرداخت از محل مطالبات پیمانکار و در صورت کافی نبودن از محل تضمین های پیمانکار تأمین خواهد شد. در صورت تکرار، این عمل نهایتاً منجر به استهلاک ضمانت نامه های وی می شود و شاید به همین دلیل فقط برای یک بار مجاز شده است که بیشتر از یک ماه در پرداخت دستمزد کارگران خود، تأخیر کند و تکرار به عنوان تخلف محسوب و به فسخ پیمان توسط کارفرما منجر خواهد شد. همان طوری که ملاحظه می شود برای تأخیرات پیمانکار در اجرای پروژه، انواع ضمانت اجراها پیش بینی شده حال آن که کارفرما و عوامل وی نیز باید به طریقی ملزم به ایفای تعهدات خود باشند. مثلاً به دلیل وجود محدودیت زمانی برای رسیدگی به صورت وضعیت ها توسط ناظر کارگاه و نبودن جریمه ای برای تأخیر در تطویل رسیدگی توسط مشاور، عملاً رسیدگی به صورت وضعیت ها ماه ها طول می کشد و از رسیدگی و ارسال آن برای پرداخت جهت اعمال فشار بر پیمانکار در سرعت بخشیدن به کارها استفاده می شود و این امر موجب کمبود نقدینگی پیمانکار که یکی از حیاتی ترین پیش نیازهای اجرای کارها طبق برنامه زمان بندی اولیه می باشد و نه تنها عملیات اجرائی پروژه به سرعت انجام نمی شود بلکه باعث تطویل و تأخیر در اجرا می شود. منابع الف: کتب قرآن کریم، ترجمه الهی قمشه ای، م، 1379. اسماعیلی هریسی، محمود، 1384، مبانی حقوق پیمان، شرکت نشر یادآوران. الراغب الاصفهاني، حسين بن محمد؛ 1412ق.مفردات راغب، به كوشش صفوان عدنان داوودي، دمشق، دار القلم، چاپ اول، امامی، حسین، 1356، حقوق مدنی، انتشارات اسلامیه، ج ا. انصاری، ولی الله، 1377، کلیات حقوق قراردادهای اداری، نشر حقوقدان. بازگیر، یدالله، 1381، منتخب آرای دیوان عالی کشور در قراردادها، انتشارات فردوسی. جعفری لنگرودی، م.ج، 1352، عقد ضمان، شرکت سهامی کتابهای حبیبی. جعفری لنگرودی، م.ج.، 1378، دوره حقوق مدنی، حقوق تعهدات، انتشارات گنج دانش. دهخدا، ع.ا.، 1377، لغت نامه دهخدا، موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، ج 4. ذوالفین، نادر(1386)، اصول حاکم بر تنظیم و انعقاد، مجله کانون وکلای دادگستری، شماره 11، ص 83. سماواتی، حشمت الله، 1388، خسارات ناشی از عدم تعهد، انتشارات مولوی. شریعتمداری، جعفر، 1375،شرح و تفسیر لغات قرآن بر اساس تفسیر نمونه، مشهد، مؤسسه چاپ و انتشارات آستان قدس رضوی، چاپ اول، شهیدی، مهدی، 1368، سقوط تعهدات، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی. -----، ----، 1381، اصول قراردادها و تعهدات، انتشارات مجد، ج2. صفایی، سیدحسین، 1384، قواعدعمومی قراردادها، تهران، نشر میزان، چ سوم. طباطبائی موتمنی، منوچهر، 1379، حقوق اداری سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها. کاتوزیان، ناصر، 1371، حقوق مدنی، ایقاع، نشر یلدا. کاتوزیان، ناصر، 1374، قواعد عمومی قراردادها، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، ج1. كاتوزيان ، ناصر ، ضمان قهري و مسؤوليت مدني ، دانشگاه تهران ، 1369 . عميد زنجاني ، 1382،عباسعلي ، فقه سياسي ، ج 1 ، امير كبير . محقق داماد، ص.م.، 1379، قواعد فقه، بخش مدنی 2، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها (سمت). معین، محمد: فرهنگ فارسی، چاپ نوزدهم، تهران، انتشارات امیر کبیر، 1381، ج1. نهرینی، فریدون.، 1383، ماهیت و آثار فسخ قرارداد در حقوق ایران، گنج دانش. مقالات و پایان نامه ها اخلاقی، بهروز، 1368، بحثی پیرامون ضمانت نامه های بانکی، مجله و کانون وکلا تهران، پاییز زمستان، ش 148 و 149. بنی احمد، مهدی، 1382، رسیدگی به صورت وضعیت ها، مجله توسعه، ش2 زمستان. تیوای، پاول، 1380، شرایط عمومی پیمان، چالش ها و راهکارها، مجله توسعه، آذر، ش 47. رئیس محمدیان، علیرضا، 1380، شرایط عمومی پیمان چالشها و راهکارها، مجله توسعه، آذر ش 47. علیزاده طباطبائی، محمد، 1271، فسخ قراردادهای پیمانکاری توسط کارفرما در شرایط عمومی پیمان، پایان نامه کارشناسی ارشد شهید بهشتی، دانشگاه حقوق. قهرمانی، نادر، 71- 1370، پیمانهای دولتی و فسخ یک جانبه آنها، پایان نامه کارشناسی ارشد دانشگاه تهران. محمدزاده اصل، حسین، 1377، داوری در حقوق ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه تبریز، دانشکده حقوق. مسعودی، علی رضا، 1382، ماهیت حقوقی ضمانت نامه های بانکی در ایران، مجله پژوهش های حقوقی، ش4.