ادبیات نظری تحقیق خسارات عدم اجرای تعهد یا تأخیر قرارداد پیمانکاری (docx) 42 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 42 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

مبحث دوم: خسارات عدم اجرای تعهد یا تأخیر گفتاراول: مفهوم انواع خسارت ابتدا به ذکرتعریف خسارت و سپس به تشریح شرائط خسارت ناشی از عدم انجام تعهد در حقوق ایران می پردازیم: کلمه خسارت در عرف به سه معنای، خسارت زدن ، خسارت دیدن و خسارت پرداختن مورد استعمال واقع شده است. آنچه از مطالب فوق فهمیده می شود مبین این است که در عرف قضایی و در متون قوانین ایران در کاربرد کلمه (خسارت) به جای (ضرر و زیان) نوعی تسامح وجود دارد. عده ای از حقوقدانان خسارت به معنی ضرر وارده و به دو گروه تقسیم کرده اند خسارت مادی و خسارت معنوی تقسیم کرده اند. در لغت خسارت را به معنی: ضد ربح، ضررکردن، زیانمندی، ضرروزیان آورده اند. در اصطلاح این کلمه به دو مفهوم بکاررفته: خسارت بمعنای زیان وارد شده. خسارت بمعنای جبران ضرروارده. علاوه بر خواص (حقوقدانان) که واژه خسارت را به معنای اصطلاحی آن مورد استفاده قرارداده اند، در عرف نیز این کلمه به دو معنای خسارت زدن و خسارت پرداختن مورد استعمال واقع شده است. در قانون مدنی ما نیز قانونگزار هنگامی که خسارت ناشی از عدم ایفاء تعهد یا جبران خسارت سخن می گوید کلمه رابه معنای اول بکار برده است و زمانی که از تائیدیه خسارت بحث می کند معنی دوم را اراده کرده است (رجوع شود به مواد 227، 221 و 229) «برای صدق مفهوم خسارت باید تجاوز به مال غیر (مستقیماً و غیر مستقیم) صورت گرفته باشد (ر.ک:تجاور) در اینصورت قصد تخلف از یکی از مقررات جاری کشور شرط تحقق خسارت است. مثل اینکه کسی قراردادی منعقد کند و در انجام تعهد خود تأخیر نماید (ماده 221ق.م) این شرط از مواد 721، 720 آئین دادرسی مدنی فهمیده می شود و فهم عرف هم آن را تأیید می کند. خسارت به این معنی خسارت حقیقی است. خسارت حکمی در موردی است که قصد تخلف وجود نداردولی قانون آنرادر حکم خسارت دانسته است(ماده 221ق.م) اتلاف مال غیربدون قصد نیز منشأ خسارات می باشد (ماده328ق.م) باید افزود خسارت به معنای ضرر وارده را باکلماتی از قبیل جبران ضرر و خسارت به معنای جبران ضرر را عده ای به اقتباس از فقه با لفظ غرامت مورد استفاده قرار داده اند. این لفظ در فارسی معادل کلمه «تاوان» می باشد. خسارت بمعنی ضرروارده بر دو نوع است یا ضرر مادی وارده است که آن را خسارت مثبت نیز می نامند و یا تقویت منافع متصوّره است که آن را خسارت منفی یا شایع تر و معمولی تر «عدم النفع» می نامند. پس خسارت یا ضرر یا عدم النفع در این رساله سعی مابر این است که به بررسی معنای دوم خسارت یعنی «جبران ضرر وارده» که ناشی از عدم انجام تعهد باشد بپردازیم. لهذا نظر به روشن شدن مفاهیم خسارت و عدم اجرای تعهد لازم است به ذکر شرائط جبران خسارت حاصله از عدم اجرای تعهد پرداخته شود. شرائط جبران خسارت حاصله از عدم انجام تعهد: برای آنکه متعهد له بتواند مطالبه خسارت کند می بایستی: اولاً: مدت مقرربرای انجام تعهد منقضی شده باشد. ثانیاً: ضرری متحقق و متوجه متعهدله شده باشد. ثالثاً: عدم اجراء مستند به خود متعهد باشد و ناشی از علت خارجی نباشد. رابعاً: جبران خسارت به موجب قرارداد یا عرف یا قانون لازم باشد. بند اول: خسارت مادی این نوع خسارت قابل تقویم و تبدیل به پول است و از نظر وقوع آن ممکن است هم به صورت نبودن شیء موجود باشد (تخریب شیء) یا به صورت نبودن نفع. (برای مثال بازرگانی به این علت که فروشنده کلی، کالا را به وی تحویل نداده، نتوانسته است آن کالا را در بازار مساعد بفروشد.) از نظر مالی که موضوع خسارت است، این مال می تواند شیء مادی باشد(خسارتی که از تصادف دو خودرو حاصل شده) و هم شخص حقیقی (هزینه پزشکی و از کارافتادگی) یا حقوق مالی (خسارت به شهرت مالی). در هر حال هر یک از مصادیق خسارت مادی می تواند موضوع شرط تعیین خسارت قراردادی قرار گیرد. بند دوم: خسارت معنوی این خسارت نیز می تواند صورت های مختلفی به خود بگیرد و عبارت باشد از مثلاً آسیب رساندن به شخصیت (حق شرف در صورت افترا) و تألم جسمی ناشی از تصادف با خودرو یا آسیب روانی بر کسی که در اثر تصادف، تغییری در چهره یا اندامش پیدا شده است اما اینکه خسارت معنوی می تواند موجبی برای ترمیم آن با پول باشد، مشاجرات فراوانی میان علمای حقوق به وجود آمده ولی قانون و روش قضایی بیشتر کشورها خسارت معنوی را قابل تقویم به پول دانسته اند. اما اینکه خسارت معنوی در اثر عدم ایفای تعهد یا تأخیر در اجرای آن قابل مطالبه است یا خیر در پاسخ می توان گفت که به نظرمی رسد در این خصوص نتوان خسارت معنوی را تصور کرد؛ زیرا آنچه از ایفای تعهد به متعهدله می رسد، منفعت مادی است و عدم ایفای تعهد یا تأخیر در ایفای تعهد، نتیجه ای جز عدم وصول متعهدله به نفع متوقع و مورد انتظار وی نیست. بنابراین صرفاً با عدم ایفای تعهد و تخلف متعهد، خسارت مادی متعهدله، متصور است. بند سوم: خسارت عدم النفع قسمت آخر ماده ۷۲۸ قانون آیین دادرسی مدنی قدیم، تفویت منفعت را نیز قابل مطالبه می دانست: «ضرر ممکن است از بین رفتن مالی باشد و یا به واسطه فوت شدن منفعتی که از اجرای تعهد حاصل می شده است» که در آن غرض از تفویت منفعت از بین رفتن منفعت محقق بود یعنی آن منفعتی که اگر متعهد به تعهد خود عمل می کرد حتماً نفعی نصیب متعهدله می گردید؛ مثلاً تاجری تعدادی از محصولات کارخانه ای را خریداری کرده باشد که قیمت تک فروشی آن در بازار با قیمت کارخانه ۵۰ تومان تفاوت داشته باشد و قرار آن باشد که آن اجناس بعد از دو ماه پس از انعقاد معامله تحویل شود اما کارخانه از اجرای تعهد خود استنکاف ورزد. در اینجا چون منفعت مسلمی از تاجر فوت شده است، وی می تواند مطالبه خسارت کند. دادگاه های انگلیس نیز غالباً به جبران خسارت ناشی از منافع تجاری (حتی اگر منافع مزبور به شانس های کم و بیش غیرمسلم موکول باشد) رأی داده اند. آرای زیادی درخصوص خسارت عدم النفع از دادگاه های انگلیس صادر شده است که ازجمله به دعوای «چارلی علیه باکسندیل» در سال ۱۸۵۴ و دعوای لباسشویی ویکتوریا علیه شرکت با مسئولیت محدود صنایع تیومن ( ۱۹۴۹) و… می توان استناد کرد اما در سیستم حقوقی ایران (قانونی مدنی) تا قبل از تصویب قانونی آیین دادرسی مصوب ۱۳۱۸ مقرراتی درخصوص خسارت عدم النفع وجود نداشت ولی با تصویب قانون آیین دادرسی ضرر و خسارت علاوه بر اینکه شامل از بین رفتن مال دانسته شد، تفویت منفعت را نیز داخل در آن محسوب کرد و در این زمینه نیز آرای متعددی از سوی محاکم حقوقی صادر شده است که از آن جمله می توان به رأی شماره ۹۲۱ شعبه ۵ دادگاه عمومی تهران اشاره کرد که پس از استقرار جمهوری اسلامی ایران با درنظر گرفتن تورم و اوضاع اقتصادی جامعه صادر شده است اما با وضع قانون آیین دادرسی مدنی جدید، مصوب ۱۳۷۹ در ماده ۵۱۵ در تبصره ۲ چنین بیان می کند: «خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست و خسارت تأخیر تأدیه درموارد قانونی، قابل مطالبه است». با توجه به اینکه ضرر و خسارت بنا به تعریفی که دکتر کاتوزیان دارد ایجاد نقص در اموال یا از دست دادن منفعت مسلم یا ورود لطمه به سلامت و حیثیت و عواطف مشخص دانسته شده است و کاستن از دارایی مشخص و پیشگیری از افزایش آن به هر عنوان که باشد مصداق ضرر تلقی شده است. دکتر لنگرودی نیز عدم النفع را حرمان از منافعی دانسته است که به احتمال قریب به یقین، حسب جریان عادی امور واوضاع و احوال خاص امید به وصول آن معقول و مترقب و مقدور بوده است. بنابراین با توجه به تعریفی که از خسارت عدم النفع بیان شد و با توجه به حقوق تطبیقی بویژه آرای صادره در دادگاه های انگلستان می توان ادعا کرد که آنچه در تبصره ۲ ماده ۵۱۵ق.آ.د.م غیرقابل مطالبه اعلام شده است خود عدم النفع نیست بلکه خسارات ناشی از عدم النفع است و روشن است که بین عدم النفع و ضرر و زیان ناشی از آن تفاوت وجود دارد. مؤید این ادعا ماده ۳۲۰ قانون مدنی است که غاصب را نسبت به منافع مستوفات و غیرمستوفات در مقابل مالک ضامن دانسته است. پس اصل خسارت عدم النفع تردیدی در اعتبار آن و مطالبه آن در سیستم حقوقی ایران وجود ندارد اما چیزی که غیرقابل مطالبه اعلام شده است صرفاً ضرر و زیان ناشی از عدم النفع است، بنابراین به نظر می رسد چنانچه تبصره ماده ۵۱۵ نیز بر این اساس تفسیر گردد با حقوق اصحاب دعوی و مقتضیات جامعه امروز نیز بیشتر تناسب خواهد داشت. بند چهارم: خسارت از خسارت خسارت از خسارت یا به عبارت دیگر ربح مرکب تا قبل از ماده ۷۱۳ قانون آیین دادرسی مدنی قدیم مبهم بود گرچه تا آن موقع دیوان عالی کشور آرایی صادر، و اعلام کرده بود که خسارات ناشی از خسارت را نمی توان مطالبه نمود اما با وضع قانون آیین دادرسی مصوب ۱۳۱۸ در ماده ۷۱۳ به صراحت اعلام شد که خسارت از خسارت قابل مطالبه نیست. بنابراین کسی نمی توانست بابت دیرکرد پرداخت خسارت تأخیر تأدیه، مطالبه خسارت کند؛ همچنان که بابت دیرکرد پرداخت خسارت دادرسی و دیگر خسارات نیز حق مطالبه خسارت وجود نداشت. در قانون آیین دادرسی مدنی جدید نیز خسارت از خسارت قابل مطالبه نیست و حتی تبصره ۲ ماده ۵۱۵ نیز تأکیدی بر آن است زیرا خسارت ناشی از عدم النفع با تفسیری که ارائه شد، قابل مطالبه نیست. بند پنجم: خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد ناشی از علت خارجی سومین شرط از شرائط جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهد این است که عدم اجرای تعهدمستند به خود متعهد بوده وناشی از علت خارجی نباشد. هنگامی متعهد رامی توان مجبوربه جبران خسارت وارده از عدم انجام یا تأخیر در اجرای تعهد نمود که انجام ندادن مورد تعهد براثر تقصیر او باشد فلذا چنانچه متعهدله یا فرد ثالثی مانع از اجرای تعهد شود و یا اینکه به علت فورس ماژور نتوان تعهد را انجام داد، دیگر نمی توان متعهد را ضامن جبران خسارت دانست. در این زمینه ماده 227 قانون مدنی عنوان می دارد: «متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم بتأدیه خسارت می شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام تعهد بواسطه علت خارجی بوده است که نمی توان مربوط به او نمود.» از این ماده چنین مستفاد می گردد که اثبات اینکه عدم انجام تعهد ناشی از یک علت خارجی بوده است بر عهده متعهد است و همین مقدارکه متعهد له ثابت کند که مورد تعهد انجام نپذیرفته که در نتیجه ضرری بلاواسطه وحتمی به او وارد شده است، متعهد مکلف به جبران خسارت است مگر اینکه ثابت کند که عدم اجرای تعهد ناشی از علتی است که خارج از قدرت و اراده او بوده است. البته باید توجه داشت که اگر متعهد در موعد مقرر اقدام به انجام تعهد نماید و بعد از آن نیز علت های خارجی مانع از انجام کار او بشود، مسئول جبران زیان های ناشی از عدم انجام تعهد است. زیرا در این حالت تقصیر مدیون نیز سهم بسزائی در جلوگیری ازکار مورد تعهددارد، و علت را نمی توان کاملاً خارجی دانست. مثلاً اگر مؤسسه حمل و نقل، بردن کالائی را که به او سپرده شده است یک ماه تأخیر اندازد و پس از آن در اثر نزول بهمن یا زلزله قادر به حمل کالا نباشد، باید زیانهای ناشی از عدم انجام تعهد را جبران نماید. حال باتوجه به ماده 227ق.م باید گفت انواع علت خارجی عبارتند از:1-فورس ماژور و2-تقصیر متعهدله یاشخص ثالث که ذیلاًبه تشریح آن دو می پردازیم: 1- فورس ماژور (قوه قاهره): عبارت است از حادثه غیر قابل پیش بینی که متعهد قدرت دفع آن را نداشته باشد. ماده 229قانون مدنی در این باره اعلام می دارد: «اگر متعهد به واسطه حادثه ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار اوست نتواند از عهده ی تعهد خود برآید محکوم به تأدیه خسارت نخواهد بود.» حادثه ای را فورس ماژور می نامند که دارای شرائط ذیل باشد: الف- غیر قابل دفع باشد. ب- غیر قابل پیش بینی باشد. ج- خارج از متعهد وقلمرو مسئولیت اوباشد. الف- حادثه باید غیر قابل دفع باشد حادثه ای را فورس ماژور می نامند که دفع آن خارج از حیطه اقتدار متعهد باشد. در واقع اجرای تعهد با وقوع چنین حادثه ای غیر ممکن می شود و هیچ کس متعهد به امر غیر ممکن نیست. ماده 229قانون مدنی بدین شرط تصریحمی کند. در اینجا باید اضافه کرد که صرف دشواری اجرای تعهد، کافی برای تحقیق فورس ماژور نیست. حتی در موردی که به علت تغییر در وضع اقتصادی اجرای تعهد بغایت سنگین و پر خرج باشد، فورس ماژور صادق نیست. ب- حادثه باید غیر قابل پیش بینی باشد. با توجه به این شرط چنانچه حادثه نوعاً قابل پیش بینی باشد و متعهد نتواند به علت وقوع حادثه مزبور تعهد خود را انجام دهد نمی تواند خود را از پرداخت خسارت معاف بداند.مانند اینکه پیمان کاری با یک وزارتخانه قراردادی ببندد که در فصل زمستان مبادرت به احداث جاده ای بنماید که از حیث نقل و انتقالات اهمیت ویژه ای برای دولت دارد. بدیهی است نظر به این که کاملاً قابل پیش بینی است که در این فصل برف و باران فراوان می بارد اگر پیمان کار بدلیل نامناسب بودن شرائط جوّی و بارش برف و باران نتواند تعهد خود را به انجام برساند می بایستی اقدام به پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهدی که بر عهده گرفته است بنماید. برای اینکه حادثه ای غیر قابل پیش بینی نباشد لازم است که وقوع آن غیر ممکن به نظر آید. زیرا تمام حوادثی که یک بار در جهان اتفاق افتاده است همیشه احتمال تکرارآن می رود. پس حادثه ای غیر قابل پیش بینی است که هیچ اماره خاصی بر وقوع آن وجود نداشته باشد. مثلاً اگر آتش فشانی کوه دماوند اجرای تعهدی را غیر ممکن سازد، با آنکه در دوران های گذشته این کوه آتشفشان بوده و تکرار آن قابل پیش بینی است، چون در زمان ما هیچ نشانه ای از آتش فشانی آن وجود ندارد، نمیتوان ادعا کرد که حادثه قابل پیش بینی بوده است. ج- حادثه باید خارجی باشد حادثه ای فورس ماژور محسوب می شودکه خارجی باشد، این بدان مفهوم است که اگر به دلیل حادثه ای که وقوع آن مستند به متعهد نبوده اجرای تعهد صورت نپذیرد، وی مسئول جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهد نمی باشد. شایان ذکر است که برای اینکه ما حادثه وقوع یافته راناشی از علت خارجی بدانیم، صرف اینکه فعل متعهد موجب ایجاد آن نشده است کفایت نمی کند، بلکه چنانچه در حیطه مسئولیت او کارگری حادثه ای را بوجود آورد که انجام تعهد مقدور نشود و یا این که به علت عیب مواد اولیه (که وی می بایستی فراهم می کرده) کالای مورد تعهد ضایع شده وآماده برای تحویل نگردد، باز هم متعهد ضامن است و باید از عهده جبران حاصله برآید. ماده 227 قانون مدنی ایران در این باره می گوید: «متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تأدیه خسارت می شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام، بواسطه ی علت خارجی بوده است که نمی توان به او مربوط نمود». یکی از حقوقدانان پس از بحث در این زمینه در خصوص «خارجی بودن علت» می گوید: « حادثه مطلقاً از قلمرو وجود و فعالیت متعهد بیرون باشد.» بند ششم: خسارت انقضاء موعد برای این که شخص متعهد له بتواند از متعهد مطالبه خسارت عدم اجرای تعهد را بنماید لازم است که موعدی که جهت اجرای تعهد تعیین شده است سپری شده باشد.این موعد می تواند به وضع ذیل باشد: 1- در عقد یا قرار داد موعد تعیین شده باشد. در اینصورت ممکن است طرفین توافق کرده باشند تا روز معینی سالی که قرار شخص متعهد باید نسبت به انجام تعهد خود اقدام کرده باشد و یا اینکه مدت مشخصی را جهت ایفاء تعهد در نظر گرفته باشند بدیهی است ادعای خسارت باید پس از انقضاء موعد و عدم انجام تعهد صورت بگیرد. در ماده 226 قانون مدنی ایران در این زمینه آمده است: «در مورد عدم ایفاء تعهدات از طرف یکی از متعاملین طرف دیگر می تواند ادعای خسارت نماید مگر اینکه برای ایفاءتعهد مدت معینی مقرر شده ومدت مزبور منقضی شده باشد...» بنابراین ملاحظه می شود که صرف گذشتن از موعد با جمع شرائط دیگرجهت مطالبه خسارت کفایت می نماید. 2- در صورتی که در عقد موعدی برای انجام تعهد معین نشده باشد، اطلاق عقد عرفاً اقتضاء فوریت ایفاء آن را می نماید مگر آنکه اوضاع و احوال، اقتضاء انجام آن را در موعد دیگری بنماید. مثلاً در عقد اجاره، مالا اجاره موضوع تعهد مستاًجر می باشد که چنانچه موعدی جهت پرداخت آن تعیین نشده باشد باید نقداً بابت مدت زمان اجاره به موجر پرداخت شود. (رجوع شود به شق سوم ماده 490 ق.م) 3- اختیار انجام تعهد به نظر متعهد له واگذار شده باشد. در این صورت متعهد له هنگامی می تواند ادعای خسارت نماید که ثابت کندکه انجام تعهد را مطالبه کرده است. در این زمینه در قسمت اخیر ماده 226آمده است: «...اگر برای ایفاء تعهد مدتی مقرر نبوده طرف وقتی می تواند ادعای خسارت نماید که اختیار موقع انجام با او بوده و ثابت نماید که انجام تعهد را مطالبه کرده است.» متعهدله میتواند موعد را بوسیله اظهارنامه به متعهد اطلاع دهد. اثبات مطالبه بوسیله هر گونه دلیل ممکن خواهد بود. 4- اختیار انجام تعهد بنظر متعهد قرارداد شده و صراحتاً در عقد این امر قید گردیده باشد. در این صورت مطالبه متعهد له هیچگونه اثر حقوقی ندارد و متعهد هرزمان که بخواهد می تواند تعهد خود را انجام دهد. چنین تعهدی را عده ای از حقوق دانان باطل دانسته اند. گفتار دوم: وقوع ضرر و توجه آن به متعهد له 1- وقوع ضرر: هنگامی که متعهدله می تواند مطالبه خسارت حاصله از عدم انجام تعهد را از متعهد بنماید که علاوه بر انقضاء موعد ضرر و زیانی متوجه وی شده باشد. ضررکه لفظی عربی است در فرهنگ لغات دارای معانی متعددی است: صحاح اللغه ضرر را خلاف نفع می داند. صاحب قاموس ضرر را ضد نفع معنی کرده و به معنی سوء حال هم آورده است. نهایه ابن اثیر و مجمع البحرین ضرر را نقص در حق دانسته اند. مصباح المنیر ضرر را به معنای عمل مکروه نسبت به یک شخص یا نقص در اعیان می داند. مفردات راغب اصفهانی ضرر را به سوء حال تفسیر می کند بخاطر قلت علم و فضل یا سوءحال بدن به خاطر فقدان عضوی از اعضاء و یا به خاطر قلت مال و آبرو. مؤلف کتاب قواعد فقه پس از ذکر معانی فوق برای لغت «ضرر» عنوان می دارد: «اختلاف نظر بین لغوبین به علت استعمالات مختلف کلمه ضررامری طبیعی است. ولی در مجموع می توان گفت: در مورد نفس و مال کلمه ضرراستعمال می شود اما در مورد فقد احترام وتجلیل و آبرو کلمه ضرر کمتر استعمال می شود. مثلاً گفته می شود فلان در آن معامله ضرر کرد یا داروئی که مصرف کرد مضر بود یا برایش ضرر داشت ولی اگر کسی از دیگری هتک آبرو بکند اصطلاحاً گفته نمی شود که به او ضرر زده است.» در اصطلاح حقوقی نیز ممکن است ضرر مربوط به مال باشد که آن را ضررمادی گویند و ممکن است عبارت از صدمات روحی و معنوی باشد که اصطلاحاً ضرر معنوی می گویند. بهر صورت هنگامی متعهد له می تواند مطالبه خسارت کند که در محاکم صالحه اثبات ورود ضرر را به خویش بنماید. در ماده 520 قانون آئین دادرسی مدنی آمده است: «... در صورتی دادگاه حکم خسارت می دهد که مدعی خسارت ثابت کند که ضرربه او وارد شده...» لهذا چنانچه متعهدله از عدم اجرای تعهد متحمل ضرر و زیانی نشود حق مطالبه خسارت را ندارد و بار اثبات ضرر نیز به عهده وی می باشد. 2- حدود ضرر قابل جبران: همان طور که در ماده 520 قانون آئین دادرسی مدنی آمده است مدعی باید ثابت کند که ضرر به او وارد شده است و این ضرر بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر آن یا عدم تسلیم خواسته بوده است. بنابراین باید گفت خسارتی قابل مطالبه است که: اولاً: حتمی و مسلم باشد. ثانیاً: مستقیماً و بلاواسطه و از عدم انجام تعهد یا تاًخیر در اجرای آن حادث شده باشد. اکنون به تشریح این دو خصیصه می پردازیم: اول- حتمی و مسلم بودن ضرر: ضرری قابل جبران است که حتمی باشد نه احتمالی. بنابراین نمی توان کسی را به جبران خسارت احتمالی محکوم کرد کما اینکه در ماده 520 قانون آئین دادرسی مدنی آمده است: «... در صورتی دادگاه حکم به خسارت می دهد که مدعی خسارت ثابت کند که ضرر به او وارد شده...» با این توصیف می بایستی بطور قطع: نخست: مالی از بین رفته باشد، چنانکه ذیل ماده 520 قانون آئین دادرسی آمده است که «ضرر ممکن بواسطه از بین رفتن مالی باشد...» مثل اینکه کارخانه ای متعهد شده باشد جهت حمل محصولات خود از وسایل نقلیه موجود در یک بنگاه باربری که در شهر دیگری نزدیک محل کارخانه است استفاده کند، لکن پس از رسیدن کامیون های بنگاه مزبور، معلوم شود که کارخانه بوسیله بنگاه دیگری محصولات خود را حمل نموده که بدیهی است در این صورت با توجه به استهلاک لاستیک و لوازم خودروها، و نیز سوختی که به مصرف رسیده، کارخانه مذکور باید از عهده خسارت حاصله برآید. دوم: تفویت منفعتی صورت گرفته باشد، کما اینکه در قسمت اخیر ماده 520 ق.آ.د.م ذکر شده «ضرر ممکن است از بین رفتن مالی باشد و یا بواسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می شده است». غرض از تقویت منفعت، از بین رفتن منفعت محقق است یعنی آن منفعتی که چنانچه متعهد به تعهد خود عمل می کرد حتماًنصیب متعهدله می گردید. مانند اینکه تاجری تعادی ازمحصولات کارخانه ای را خریداری کرده باشد که قیمت تک فروشی آن در بازار با قیمت کارخانه 20 تومان تفاوت داشته باشد و قرار بر آن شده باشد که اجناس مزبور بعداز دو ماه پس از انعقاد قرار معامله تحویل شود لکن کارخانه از انجام تعهد خود سر باز زند که در اینجا چون منفعت مسلّمی از تاجر مزبور فوت شده است وی می تواند مطالبه خسارت نماید. دوم- مستقیم و بلاواسطه بودن ضرر: ماده 520 قانون آئین دادرسی مدنی می گوید: «... و این ضرر بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر آن یا عدم تسلیم محکومٌ به بوده است...» که با توجه به آن باید گفت ضررهای غیر مستقیم و با واسطه قابل مطالبه نیست. منظور از بلاواسطه بودن ضرر این است که منحصراًفعل شخص در ورود ضرر ذیمدخل باشد. بنابراین اگر عوامل متعددی باعث ورود ضرر شده باشند، در صورتیکه بین فعل شخص و زیان وارد شده رابطه سببیّت عرفی احراز گردد، شخص مذکور مسئول خواهد بود. لهذا ماد این ماده لزوم رابطه سببیّت بین ورود ضرر و عدم انجام تعهد (تقصیر مدیون) را بیان می کند منتهی چون ورود ضررممکن است ناشی از اسباب گوناگون باشد، قانونگذار خواسته است حکم به جبران خسارت را مخصوص موردی کند که تقصیر مدیون علت اساسی ضرراست: یعنی باید مسلم شودکه ورود ضرررلازمه پیمان شکنی مدیون بودهاست،نه یکی از شرائط تأثیر سایر اسباب. 3- انواع ضرر: همانطور که اشاره شد، ضرری که مدعی می تواند بابت آن درخواست خسارت بنماید بر دو نوع است: از بین رفتن مال ویافوت منفعت می باشد. در قسمت اخیر ماده 520 قانون آیین دادرسی مدنی آمده است: «ضرر ممکن است بواسطه از بین رفتن مالی باشد یا بواسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل شده است.» بنابراین: اول- ممکن است ضرر وارد بر متعهدله در اثر عدم انجام تعهد، از بین رفتن مالی باشد مانند آنکه مالک باغی فردی را اجیر کند که در مقابل اخذ اجرت برای مدت معینی درختان وی را آبیاری نماید. لکن شخص اجیر از انجام تعهد سرباززده واین اقدام وی منجر به خشکیدن درختان باغ شود. ماده 231 قانون مدنی نیز چنین خسارتی را قابل مطالبه می داند: «هرکس سبب تلف مالی شود باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر سبب نقص یا عیب آن شده باشد باید از عهده نقص قیمت آن برآید.» دوم- ممکن است ضرر وارد بر متعهدله تفویت منفعت باشد: الف- باید گفت قانون مدنی ایران در خصوص اخذ خسارت بابت ضرری که منجر به تفویت منفعت گردیده است ساکت است. به همین جهت محاکم ایران تاقبل از آئین دادرسی مدنی نسبت به خسارت حاصله از عدم انجام تعهد به قانون تسریع محاکمات مصوب تیرماه 1309 استناد می نمودند. ماده 37 قانون مزبور می گوید: «دعاویی که موضوع آن استرداد عین بوده و مدعی مطالبه اجرت المثل و یا خسارت ناشی از تنزل قیمت نماید و همچنین در مواردی که موضوع دعوی وجه نقد نسبت محکمه میزان خسارت را پس از محاکمه رسیدگی و معین می نماید.» ماده مزبور شامل ضررهای وارده ،اعم ازضررمثبت وعدم النفع است وجمله خسارت ناشی از تنزل قیمت مبیّن یکی از مصادیق عدم النفع است. بنابراین این ماده نسبت به مصادیق دیگر ضررشامل نمی باشد. بعلاوه در مورد خسارات مربوطه به علائم تجاری و اختراعات مصوب تیر ماه 1310استفاده می نمودند زیرا در آنجا هم ضررهای وارده و منافعی که طرف از آن محروم شده تفکیکاً احصاء گردیده است و اغلب محاکم از باب تنفیح مناط وحدت ملاک آن را به سایر خسارات نیز تسرّی می داد. ماده مزبور چنین مقرر داشته است که: «در مورد خساراتی که خواه از مجری حقوقی وخواه از مجرای جزائی در دعاوی مربوط به اختراعات و علائم تجارتی مطالبه می شود خسارت شامل ضررهای وارده و منافعی خواهد بود که طرف از آن محروم شده است.» همچنین محاکم برای صدور حکم خسارت مستقیم ومنافع محتمله در مورد خسارات ناشیه از عملیات و تقصیرات متصدیان حمل و نقل و نظیر و اشباه آنها از ماده361 قانون تجارت مصوب اردیبهشت ماه 1311 استفاده می نمودند. اما پس از وضع آئین دادرسی در تاریخ شهریور مصوب 1318تصریح کامل در این مورد بعمل آمد ودر ماده 520 ضرردر مورد تعهدات را شامل از بین رفتن مال و فوت شدن منفعت قرارداده است. با توضیحات داده شده اینک به تشریح مسئله عدم النفع در حقوق ایران می پردازیم. ب- عدم النفع در حقوق ایران :همانطور که اشاره کردیم ماده 520 قانون آئین دادرسی مدنی ضرر را علاوه بر اینکه شامل از بین رفتن مال دانسته، تقویت منفعت را نیز داخل در آن محسوب نموده است. قانونگذار در قانون آئین دادرسی مدنی عدم النفع را نوعی ضرر شمرده، خود قضیه ای است که به ذکر آن می پردازیم: همانطور که پیش از این متذکر شدیم حقوقدانان ایرانی قبل از تصویب آئین دادرسی مدنی بجز موارد محدودی که مورد توجه وتفسیرمحاکم قرارمی گرفت، معمولاً در برخورد با مسئله عدم النفع آن را به سکوت برگزار می نمودند. در این زمینه در کتاب تاریخ حقوق ایران آمده است: «قوانین مسئولیت مالی که در شرائط اقتصاد پیچیده دنیای امروز ساعت به ساعت حساس تر می گردد مقنن را مجبور نموده که از ضرر تعریفی به این صورت در ماده 520 ق.آ.د.م. بنماید با این تعریف عدم النفع ناشی از عدم انجام تعهد مشمول عنوان ضرر در قانون دوره ی سوم گردیده است ولی عدم النفع ناشی از تجاوزات مالی (مانندغصب و تصرف) بدون مجوز قانونی (مذکور در ماده 308 قانون مدنی و بعد) مشمول آن عنوان نشده است بلکه پرداخت قیمت یوم الاداء در ماده 312 قانون مدنی نشان می دهد که مقنن قانون مدنی اساساًعدم النفع را ضرر نمی داند. مواد 312 را در قانون مدنی خلاف قاعده تلقی نموده و تفسیر قضائی با توجه به سابقه حقوقی (مبنی بر اینکه عدم النفع از نظر عرف مسلم وبعضی از فحول ضرر محسوب است اگر مقتضی کامل انتفاع وجود داشته باشد) مواد قانون مدنی (خواه مواد باب اتلاف و تسبیب و خواه مواد باب غصب) را بطرفی سوق دهد که مطلقاً عدم النفع ضرر محسوب شود و این نقیصه قانونی مرتفع گردد، مثلاً در مورد تلف شدن مال قیمی که از موارد سکوت قانون مدنی است نباید وحدت ملاک از ماده 312 همان قانون که خلاف قاعده است اخذ نمود، زیرا اقتباس مورد سکوت بر مورد خلاف قاعده مخالف اصول تفسیر قضائی است.» اما بنظر می رسد با توجه به این که عرفی که مورد استفاده حقوقدانان قرار می گیرد عرف خاص می باشد نه عرفی که در کوچه وبازار ودر محاورات حاکم است، و نظر به اینکه این عرف خاص در حقوق اسلام (فقه امامیه) مورد بحث قرار دهیم. ج- عدم النفع در حقوق اسلام: اقوال فقها در زمینه عدم النفع مختلف و گوناگون است: من جمله صاحب کتاب جواهر، پس از بحث پیرامون اینکه در غصب می بایستی علاوه بر اینکه مال از ید مالک خارج می شود در تحت سیطره غاصب قرار گیرد عنوان می دارد: چنانچه شخصی مانع از فروش کالای فرد دیگری شود و در این مدت قیمت متاع کاهش پیدا کند هیچ نوع تعهدی بر عهده وی مبنی بر جبران خسارت قرار نخواهد گرفت. وبدین وسیله مخالفت خود را با تفویت منفعت اعلام می نماید لکن صاحب کتاب ریاض می گوید: چنانچه منفعت محقق الوقوع باشد در صورت جلوگیری ،باید جبران خسارت کاهش قیمت صورت بگیرد. از علمای متأخر، امام خمینی (ره) می فرماید: چنانچه فردی مانع از فروش کالائی بشود از بابت ضمان ید و نه از جهت دیگر، مسئول جبران خسارت تفویت منفعتی که بر اثر کاهش قیمت متاع در زمان جلوگیری از فروش حادث شده، نمی باشد.» مقدس اردبیلی و سید بحرالعلوم به ضمان محرومیت از کار و جبران تفویت منفعت صنعتگری که محبوس گردیده معتقد بوده و گفته اند: «هرگاه یکی صنعتگری را حبس کند اگرچه از او انتفاع نبرد ضامن است زیرا در این امر ضرر عظیمی است، بخاطر آنکه چه بسا خودش و عیالش از گرسنگی بمیرند. علاوه آنکه حابس متعدی است و مجازات عمل بد عملی است مانند آن که مجوز تقاص مظلوم می باشد.» لکن امام خمینی در تحریر الوسیله به تبعیت از قول مشهور مسئولیتی برای جبران خسارت قائل نمی باشد مگر اینکه منافع مدت حبس یا منع از عمل توسط حابس و یا مانع استیفاء شده باشد که در این صورت ملزم به پرداخت اجرت است. میرزا حسین نائینی در کتاب منیة الطالب و صاحب کتاب مشارق الاحکام صریحاً گفته اند: «هرگاه مقتضی انتفاع از مال معینی کاملاً وجود داشته باشد در چنین موردی به تشخیص عرف، عدم النفع هم ضرر است (بل بعد عرفاً عدم النفع بعد تمامیه المقتضی له من الضرر)». یکی از نویسندگان حقوق مدنی در این باب می گوید: «در حقوق امامیه چنان که از کتب مفصله فقها، بر می آید می توان باستناد نبوی مشهور «لا ضرر و لاضرار» تفویت منفعت مسلم را خسارت دانست و مسبب را مسئول جبران دانست.» در پاسخ به این نویسنده می توان به مطالبی که یکی از محققین در این زمینه عنوان نمود اشاره کرد: «در رابطه با مسئله عدم النفع می توان گفت در اسلام در باب ضمان(مسئولیت) کسی که مباشرت یا تسبیب وی سود متوقعی را از دیگری سلب نماید دو قائده وجود دارد: قاعده اتلاف-من اتلف مال الغیر(بلا اذن منه)فهوله ضامن (هرکس مال کسی را از بین ببرد ضامن است). منظور از این قاعده این است که کسی مال فعلی فردی را ازبین ببرد و نه مالی و منفعتی که در آینده بدست می آورده بنابراین ربطی به عدم النفع ندارد. قاعده لاضرر- در قاعده لاضرر نفعی ضرر در اسلام است نه لزوم تدارک، چنانکه بعضی توهم کرده اند مفاد این قاعده این است در شریعت اسلام حکم ضرری تشریح نشده است بر فرض که مستفاد از قاعده لزوم تدارک ضرر وارده بر غیر باشد مقصود از ضرر چنانکه از کتب لغت و موارد استعمال این کلمه در عرف ونیز در منابع فقه آمده نقصان وارده بر شیئ از جمله مال شخص می باشد، در این صورت مقصود از قاعده این است که چنانچه کسی بالفعل به مال دیگری نقص وارد کند ضامن است نه اینکه چنانچه عملی انجام دهد که منافع مورد توقع کسی به اونرسد ضامن است، بنابراین در اسلام دلیلی وجود ندارد که در موارد عدم نفع، شخصی که موجب شده است ضامن باشد.» خلاصه کلام اینکه مشهور فقها این است که عدم النفع را ضررنمی دانند، بنابراین در صورت تفویت منفعت نمی توان جبران آن را از طرف خواست. گفتار سوم: انواع خسارات قابل مطالبه ناشی از فسخ قرارداد انواع خسارات ناشی از عدم ایفای تعهد یا تأخیر در اجرای آن در فرض تعیین پیشاپیش خسارت در قرارداد و عدم تعیین آن قابل بحث است. در هر حال به منظور جلوگیری از اطاله بحث به صورت کلی می توان گفت که چنانچه در قرارداد تعیین خسارت نشده باشد، صرف عدم ایفای تعهد متعهد، اماره تقصیر وی محسوب است و برای مطالبه خسارت، احراز ورود خسارت و میزان خسارت با تشخیص دادگاه خواهد بود. البته با اوصافی که برای خسارت برخواهیم شمرد. اما چنانچه در قرار داد تعیین خسارت مقطوع یا شرط وجه التزام گنجانده شده باشد با توضیحی که درخصوص فرض عدم اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن و اینکه موضوع تعهد آیا وجه نقد باشدیا غیر وجه نقد. بند اول: شرایط استحقاق متعهدله نسبت به مطالبه خسارت تعیین شده برای اینکه متعهدله بتواند مطالبه خسارت کند باید: اولاً مدت مقرر برای اجرای تعهد منقضی شده باشد. ثانیاً ضرر، متحقق، و متوجه متعهدله شده باشد. ثالثاً عدم اجرا مستند به خود متعهد باشد و ناشی از علت خارجی نباشد. رابعاً جبران خسارت به موجب قرار داد یا عرف یا قانون لازم باشد. به طور خلاصه می توان بیان کرد که خواهان با توجه به شرط تعیین خسارت در قرارداد به استناد مواد ۲۲۱،۲۲۶، ۲۲۷، ۲۲۹، ۲۳۰ قانون مدنی با رعایت شرایط مذکور در ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی می تواند از خوانده، مبلغ مندرج در قرار داد را به عنوان خسارت مطالبه کند. البته مطالبه خسارت، همان گونه که بیان شد در صورتی است که عدم اجرا و خسارت مستند به فعل یا ترک فعل متعهد باشد و یا متعهدله در ورود آن با افزایش خسارت دخیل نباشد. همان گونه که در سیستم حقوقی انگلیس جاری و ساری است، متعهدله در صورتی استحقاق مطالبه خسارت را دارد که به وظیفه و تکلیف خود عمل کرده، و تلاش برای کاهش خسارت(۲۵) مبذول کرده باشد. مضاف بر آن در سیستم حقوقی ایران، همان طور که بیان شد، باید قبل از مطالبه خسارت، اجرای اصل تعهد مطالبه شده باشد؛ یعنی مطالبه خسارت در طول مطالبه اجرای تعهد اصلی است. هم چنین درخصوص تلاش برای کاهش خسارت از سوی متعهدله نیز می توان به قاعده اقدام اشاره کرد و ماده ۱۱۴ قانون دریایی ایران نیز مؤیدی است بر این قاعده آنجا که بیان می کند که هیچ کس نمی تواند ضرری را که از «اقدام» خود او ناشی شده است از دیگری بخواهد. بنابراین اگر در قرارداد آمده باشد که کارخانه ای، چوب تهیه شده به وسیله طرف قرارداد را به کاغذ تبدیل کند، ولی چوبی در اختیار کارخانه گذارده نشود، متعهد مسئولیتی از جهت عدم اجرای تعهد ندارد هر چند وی بتواند چوب از عمل دیگری تهیه کند؛ به عبارت دیگر طرفی که در نتیجه نقض قرارداد متحمل زیان می شود باید همه آنچه را در توان دارد به منظور کاهش در حداقل رساندن خسارت خود مبذول دارد. از ماده ۴ قانون مسئولیت مدنی نیز می توان استدراک کرد (این ماده در مورد حقوق قراردادها بویژه زمانی که قرارداد نقض شده و شرط خلاف نیز وجود ندارد، جاری و ساری است.) در هر حال خواهان نباید بیکار بنشیند و شاهد ورود خسارت به خویش و خوانده باشد؛ به تعبیر دیگر او نمی تواند تا حدودی که خسارات قابل اجتناب بوده است از خوانده مطالبه خسارت کند. مؤید دیگر این ادعا ماده ۱۵ قانون بیمه مصوب ۱۳۱۶، است. براساس ماده ۲۲۷ و ۲۲۹ قانون مدنی در صورتی که خسارت مستند به متعهد نباشد بلکه به متعهدله یا شخص ثالثی یا حادثه خارجی (فورس ماژور) مستند باشد، نمی توان متعهد را مسئول شناخت و از وی جبران خسارت را مطالبه کرد و ماده ۲۲۱ ق. م. نیز در سه وضعیت، متعهد را مسئول جبران خسارت قلمداد کرده است: ۱- جبران خسارت در قرارداد تصریح شده باشد که در این صورت به استناد ماده ۱۰ ق. م. متعهد مسئول جبران خسارت خواهد بود. ۲- تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد یعنی هنگامی که شخصی در برابر دیگری تعهد بر اجرای دیگری می کند از عرف استنباط می شود که طرفین ضمناً بر لزوم جبران خسارت در صورت عدم اجرای تعهد توافق کرده اند مگر اینکه خلاف آن را در قرارداد تصریح کرده باشند؛ بنابراین اجرای مفاد ماده ۲۲۱ نیز با لحاظ مقررات مندرج درماده ۲۲۷ و ۲۲۹ قابلیت استناد و اجرا دارد. بند دوم: اوصاف و شرایط خسارت تعیین شده در قرارداد 1- خسارت وارده باید مسلم باشد. خسارات (اعم از مادی، معنوی، عدم النفع) باید مسلم باشد پس به خسارات محتمل ترتیب اثری داده نمی شود. این شرط در سیستم حقوقی انگلیس نیز مرعی است؛ یعنی باید یا مالی از بین رفته باشد و یا تفویت منفعتی صورت گرفته باشد. البته همان گونه که بیان شد، منظور از تفویت منفعت، منفعت محقق است؛ یعنی نفعی که اگر متعهد به تعهد خود عمل می کرد حتماً نصیب متعهدله شد. ۲- مستقیم و بلا واسطه بودن ضرر مطابق مقررات آیین دادرسی مدنی ضرر باید بلاواسطه ناشی از عدم اجرای تعهد یا تأخیر آن باشد؛ یعنی اینکه فعل شخص در ورود ضرر مدخلیت داشته باشد. بنابراین اگر عوامل متعددی باعث ورود ضرر شده باشد درصورتی که بین فعل شخص و زیان وارد شده رابطه سببیت عرفی، احراز گردد، شخص مذکور مسئول خواهد بود. 3- خساراتی قابل مطالبه خساراتی قابل مطالبه است که ناشی از قصور متعهدله در اجرای وظایف او نسبت به کاهش خسارت نباشد. در این خصوص در مبحث قبل به طور اختصار مطالبی بیان شد. این سیستم تحت عنوان مقابله با خسارت در حقوق انگلیس مطرح است و در کنوانسیون بیع بین المللی کالا نیز به عنوان یک قاعده پذیرفته شده است و اوصاف دیگری چون: 1- خسارتی قابل مطالبه است که عرفاً در زمان انعقاد قرارداد قابل پیش بینی نبوده باشد. ۲- خسارت نباید قبلاً جبران شده باشد. ۳- مطالبه خسارت با نظم عمومی و اخلاق حسنه مخالفت نداشته باشد، نیز از ویژگی های خسارت قابل مطالبه است که از بحث بیشتر به منظور رعایت ایجاز در کلام خودداری می شود. با توجه به بررسیهای صورت گرفته می توان نتایج ذیل را از این موضوع گرفت: الف: عدم اجرای تعهد در برخی قراردادها زمان عامل مهمی است. تخلف از اجرای تعهد، خارج از زمان مقرر سبب می شود که متعهدله به اجرای آن در خارج از زمان مقرر تمایلی نداشته باشد. در این صورت راه جایگزین، جبران خسارت وی است اما در مواقعی دیگر، علی رغم گذشت زمان اجرای قرارداد، هنوز هم متعهدله خواستار اجرای تعهد است. دراینکه که آیا پس از وقوع چنین حالتی متعهدله می تواند الزام متعهد را به اجرای قرارداد بخواهد یا اینکه فقط حق مطالبه خسارت توافقی را دارد، دو نظر وجود دارد: ۱- با توجه به نظریه جایگزینی خسارت، می توان قائل شد که درنظر این گروه، اعتبار و اصالت به متخلف داده شد نه متضرر؛ چرا که به نوعی با خواست و اراده وی، که همان عدم اجرای تعهد، است همراهی می کند. بنابراین به نظر می رسد این نظریه با ماده ۲۲۷ ق. م. مخالف باشد. ۲ نظریه اولویت اجراکه مطابق این نظریه ابتدا باید به دنبال اجرای تعهد اصلی قرار داد بود. مستفاد از ماده ۲۱۹ و ۲۳۰ ق. م، یعنی متعهدله می تواند اجرای تعهد اصلی را مطالبه کند، اگر ممکن نشد خسارت را مطالبه کند. این نظریه با موازین حقوقی و منطقی بیشتر سازگار است. ب: تأخیر در اجرای تعهد اگر تعیین خسارت برای تأخیر در اجرا باشد، متعهدله مستحق مطالبه اجرای تعهد خواهد بود. برخلاف موقعی که دریافت خسارت برای عدم اجرا باشد دراین صورت الزام به اجرا دیگر ممکن نیست؛ چرا که اعمال شرط خسارت به عنوان بدلی برای اجرا ست. روش معمول نیز این است که آن را عوض اجرای تعهد که زمان آن سپری شده است، قرار می دهند ولی گاهی تعهد، بخشهایی دارد مثل قراردادهای پیمانکاری که دارای بخش های مثلاً مکانیکال و الکتریکال و مهندسی و... است. و اگر در یک یا چند بخش از تعهدات تأخیر حاصل شده باشد آیا متعهدله مستحق دریافت کل خسارت است یا به نسبت آن بخشی که تأخیر در آن حاصل شده است مستحق جبران است؟ اگرچه عده ای قائلند که فقط نسبت به آن بخشی که در آن تأخیر صورت گرفته مستحق دریافت خسارت است که این نظریه بر قاعده انصاف مبتنی است ولی ماده ۲۳۰ ق.م. بر اصل «عدم قابلیت تجزیه» تعهدات حاکم است؛ چرا که این مبلغ از ابتدا به عنوان خسارت تخلف در اجرا بوده است و تخلف در اجرا نیز اعم از تخلف در اجرای کل یا جزء تعهدات است؛ زیرا قرارداد به طور کامل اجرا نشده و متعهد نیز تخلف نموده است، متعهدله استحقاق دریافت کل مبلغ خسارت را خواهد داشت اما از حیث مطالعه تطبیقی از مجموع مباحث می توان نتایج زیر را استنتاج کرد: اولاً، مطابق بررسی بین دو سیستم حقوقی ایران و انگلیس از حیث ضمانت اجرای عدم ایفای تعهدات قراردادی و تأخیر در ایفای تعهدات قراردادی، مشابهت زیادی وجود دارد، زیرا از حیث تقسیم بندی در دو سیستم، ضمانت اجراهایی هست که در قانون ریشه دارد و ضمانت اجراهایی که در قرارداد ریشه دارد. ثانیاً درصورت گنجاندن شرط وجه التزام و تعیین خسارت مقطوع در قراردادها در دو سیستم حقوقی یاد شده مانعی وجود ندارد با این فرق که در سیستم حقوقی انگلیس، خسارت از قبل تعیین شده به عنوان شرطی که پرداخت مبلغی معین را درصورت نقض آن ایجاب کند، معتبر می داند مشروط بر اینکه مبالغه آمیز نباشد و جنبه تنبیهی نداشته باشد؛ به بیان دیگر، همان گونه که در متن عنوان شد در حقوق انگلیس این شرط تحت عنوان خسارت از پیش تعیین شده یا خسارت توافق شده نام برده می شود که اگر مبلغ تعیین شده در قرارداد به عنوان تخمین صادقانه و پیشاپیش از میزان ضرر وارده نبوده بلکه بیشتر ماهیت یک تهدید و تنبیه را داشته باشد، این نوع مجازات قابل اجرا نیست و اگر خواهان سعی در اعمال آن کند، ممکن است تنها خسارت ناشی از ضرری را که واقعاً به او وارد شده است، دریافت کند. اما همان گونه که بیان شد در سیستم حقوقی ایران چنین قیدی وجود ندارد و اصل آزادی اراده طرفین ایجاب می کند که در هر حال مبلغ پیش بینی شده در قرارداد به عنوان «وجه التزام» یا به عنوان خسارت مقطوع از نقض کننده قرارداد به طرف مقابل داده شود؛ هر چند بسیار فراتر از مبلغ خسارتی باشدکه واقعاً و در عمل به وی وارد شده است. ثالثاً در حقوق ایران مطالبه خسارت در طول «مطالبه ایفای عین تعهد» در موارد عدم اجرای تعهد است حال اینکه در حقوق انگلستان این گونه نیست. رابعاً در حقوق انگلیس خسارت عدم نفع پذیرفته شده است اما در سیستم حقوقی ایران تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی موهم این مطلب است که خسارت عدم نفع قابل مطالبه نیست حال اینکه با توجه به ماده ۳۲۰ ق. م. و تفسیری که درخصوص تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مصوب ۱۳۷۹ صورت گرفت، می توان برداشت کرد که در حقوق ایران نیز می توان خسارت عدم نفع را مطالبه کرد لیکن خسارت از خسارت و خسارت ناشی از عدم نفع را نمی توان مطالبه کرد. ولی در هر حال بهتر است قانونگذار ایران به منظور رفع ابهام و جلوگیری از صدور آرای متهافت به صراحت مقررات مربوط به مطالبه خسارت عدم النفع ناشی از عدم اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای تعهدات قراردادی را وضع کند. خامساً فرق شرط «وجه التزام» به عنوان یکی از ضمانت اجراهای تعهد قراردادی با شرط تعیین خسارت قراردادی را می توان این گونه بیان کردکه در مطالبه وجه التزام درمواردی که «وجه التزام» به عنوان ضمانت اجرای عدم اجرای تعهد ویا تأخیر در اجرای آن است، مطالبه وجه التزام با اثبات ورود خسارت ملازمه ندارد حتی اگر هیچ گونه خسارتی وارد نشده باشد، بدون کم و کاست از ناقض قرارداد قابل مطالبه است. اما درخصوص وجه تعیینی به عنوان خسارت مقطوع اثبات ورود خسارت (اعم از مادی یا عدم النفع و…) از سوی متعهدله لازم است و شرایط و اوصاف خسارت قابل مطالبه باید ملحوظ باشد. گرچه مبلغ تعیین شده قابل کم و زیاد شدن نسبت به خسارت واقعی وارد شده نخواهد شد که از این حیث با وجه التزام مشابهت دارد. امّا چه وجه التزام و چه خسارت تعیین شده به صورت مقطوع در قرار داد، مشمول ماده ۱۰ق.م. است و بر طرفین، عمل به مفاد آن لازم الاتباع است. گفتار چهارم: جبران خسارت از طریق دادرسی قضائی شیوه ی معمول برای جبران خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد یا تأخیر در آن، رجوع متعهدله به محاکم قضائی می باشد. در جهت جبران ضرر وارده وی می تواند تقاضای اجرای اجباری تعهد و یا دعوی خسارت بابت اجراء یا تأخیر آن را بنماید. اول – اجرای اجباری تعهد، اجرای اجباری تعهد با توجه به موضوع آن روش های مختلفی دارد: الف– اگر موضوع تعهد، تحویل یا انتقال مال باشد یا عین معینی مورد طلب است و یا دینی. چنانچه متعهد از تسلیم عین مال که مورد مطالبه قرار گرفته است، خودداری کند، دادگاه دستور خواهد داد که مأمورین اجرا مال مزبور را از متعهد اخذو به متعهدله بدهند و اگر مورد تعهد انتقال عینی باشد (مثلاً فروش یک باب مغازه) و متعهد از تنظیم سنداستنکاف نماید در اینجا نیزدادگاه با اعزام نماینده به اداره ثبت، از طرف متعهد تنظیم سند می نماید. در مورد تحویل عین مال به متعهد له و اجبار دادگاه در صورت عدم تحویل آن، برای مثال می توان به ماده 476 قانون مدنی اشاره کرد: «موجر باید عین مستاجره را مستأجرکند و در صورت امتناع موجر، اجبار می شود». در مورد کیفیت اجرای آن در ماده 42 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 مذکور است: «هرگاه محکوم به عین معین منقول یا غیرمنقول بوده و تسلیم آن به محکوم له باشد (مأمور اجراء) عین آن را گرفته و به محکوم له می دهد». اگر برای تسلیم آن یا تخلیه محل مدتی لازم باشد به اندازه لزوم مهلت داده می شود. حال اگر موضوع تعهد دین باشد، دادگاه در صورت استنکاف متعهد از پرداخت دین، دستور خواهد داد که مأمورین اجرا ازاموال دیگر وی (به جز مستثنیات دین) به مقداردین مزبور اخذ و به متعهد له بدهند. در اجرای احکام محاکم عدلیه از قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب 1329 قمری در این زمینه آمده است: «ماده 690 – هرگاه بعد از انقضای موعدی که برای تأدیه طلب داین معین شده طلب مزبوررا مدیون اداء نکرد با اطلاع مدعی العموم (در جائی که مدعی العموم نباشد یا اطلاع رئیس محکمه) و رضایت داین عین مال توقیف شده را به قدر طلب به قیمتی که طلب شده به داین می دهند و اگر داین راضی نشد که از عین بردارد به ترتیبی که در فصل پنجم مذکر است مدعی العموم از مال به اندازه ی طلب داین در معرض فروش گذاشته می شود و طلب داین تأدیه می شود، هرگاه مال قابل تجزیه نباشد تماماً فروخته شده و معادل طلب داین تأدیه و بقیه به صاحب مال مسترد می شود». ب– در صورتی که موضوع تعهد انجام کاری باشد، اشکال زیر متصور است: 1- انجام فعل مورد تعهد فقط از عهده ی متعهد بر می آید. مانند اینکه موضوع تعهد کشیدن تابلوئی توسط نقاش معروفی باشد و وی از انجام آن سر باز زند بر طبق ماده 520 آئین دادرسی مدنی اقداماتی در جهت اجبار متعهد به انجام تعهد معمول دارد: «ماده 520– در مواردی موضوع تعهد عملی است که انجام آن جز به وسیله شخص متعهد ممکن نیست دادگاه می تواند به درخواست متعهدله در حکم راجع به اصل دعوی یا پس از صدور حکم مدت و مبلغی را معین نماید که اگر محکوم علیه مدلول حکم قطعی را درآن مدت اجرا نکند مبلغ مزبوررا برای هر روز تأخیر به محکوم له بپردازد». البته مبالغی که بر اساس این ماده از متعهد اخذ می شود به عنوان خسارت تأخیر در انجام تعهد نیست و نیز این نوع تعیین مبلغ قطعیت ندارد: «ماده 730 – دادگاه قبل یا بعد از اجرای حکم می تواند در مقدار و مبلغی که قبلاً معین کرده تجدید نظر نموده و مبلغ دیگری برای تأخیر اجرای حکم در زمان گذشته یا آینده معین نماید». 2- چنانچه انجام تعهد به وسیله شخص دیگری ممکن باشد دادگاه می تواند به متعهدله اجازه دهد که خود و یا فردی از قبل وی آنرا انجام دهد. ماده 222 قانون مدنی در این باره عنوان می دارد: «در صورت عدم ایفاء تعهد با رعایت ماده فوق حاکم می تواند به کسی که تعهد به نفع او شده است اجازه دهد که خود او عمل را انجام دهد و متخلف را به تأدیه مخارج آن محکوم نماید». ج- اگر موضوع تعهد ترک فعل باشد و متعهد اقدام به انجام آن بنماید، دادگاه می تواند حکم به دفع آثارآن فعل بدهد. مانند اینکه چنانچه شخصی متعهد بوده در زمینی اقدام به تأسیس بنا نکند لکن مبادرت به این امر بنماید، محکمه دستور خواهد داد بنای مزبور را خراب نموده و زمین را به وضعیت اول برگرداند. دوم – دعوی خسارت: دعوی خسارت ممکن است مربوط به خسارت ذیل باشد: 1- خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد. 2- وجه التزام. 3- خسارت تأخیر تأدیه. 1- دعوی خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد.این دعوی می بایستی با توجه به مقررات مربوط به خسارات حاصله از عدم ایفاء تعهد درقانون مدنی (مواد 226 الی 230) و در قانون آئین دارسی مدنی (مواد 727 و 728) انجام پذیرد. شرایط دعوی مطالبه خسارت حاصله از عدم اجرای تعهد عبارتند از: الف : موضوع تعهد وجه نقد نباشد. (ماده 520 ق.م) ب – تعهد انجام نشده و خواسته تحویل نگردیده باشد. (ماده 727 ق. آ.د.م) ج – ضرر بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیرآن یا عدم تسلیم به محکوم له باشد. (ماده 728 ق.آ.د.م) 2- دعوی مطالبه وجه التزام: این دعوی تقریباً همانند دعوی خسارت عدم انجام تعهد است. لکن بر خلاف آن، لازم نیست که متعهدله ثابت نماید که ضرر مستقیماً از عدم انجام تعهد متوجه وی شده است، چرا که طرفین از قبل زیان را فرض و قبول کرده اند. دوم اینکه: محکمه نیاز به محاسبه زیان وارده بر متعهدله را ندارد زیرا که قبلاً محاسبه و مشخص شده است. سوم اینکه: در خواست انجام تعهد و پرداخت وجه التزام ضمن طرح دعوی بستگی به وضع قرارداد و معامله طرفین دارد. چهارم اینکه: وجه التزام تعیین شده محدود به حکم قانون نیست و به هر میزان بر اساس توافق قابل تعیین و وصول است. 3- دعوی خسارت تأخیر تأدیه: با عنایت به ماده 228 قانون مدنی که عنوان می دارد: «در صورتی که موضوع تعهد تأدیه وجه نقدی باشد، حاکم می تواند با رعایت ماده 221 مدیون را به جبران خسارت حاصله از تأخیر تأدیه محکوم نماید». متعهدله دعوی خود را با توجه به شرایط ذیل در محکمه طرح نماید: الف – وجه نقد بودن خواسته دعوی اصلی. ب – تأخیر در دین. نظر به ماده 725 قانون آئین دادرسی مدنی، در دعوی مطالبه خسارت تأخیر تأدیه لازم نیست مدعی ثابت کند که تأخیردرادای دین موجب زیان او شده بلکه صرف تأخیر، ورود خسارت را مسلم می سازد. گفتارپنجم: روشهای تقویم خسارت به سه طریق ممکن است خسارت حاصله از عدم انجام تعهد یا تأخیر در اجرای آن تقویم شود: 1- در قراردا د مقدار خسارت تعیین گردد. 2- قانونگذار خسارت حاصله را تقویم نماید. 3- دادگاه تقویم خسارت کند . الف: تقویم خسارت در قرارداد طرفین عقد ممکن است ابتدا مقدار خسارت را در عقد تعیین نموده باشند تا چنانچه متعهد از انجام خود سرباز زند مبلغ معینه، به متعهدله پرداخت شود.این نحوه از تقویم خسارت همان شرط جزا یا وجه التزام است که قبلاً پیرامون آن مفصلاً بحث شد. اعتبار این گونه ارزیابی خسارت با توجه به ماده 230 قانون مدنی می باشد که عنوان می دارد: «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی به عنوان خسارت تأدیه نماید حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتراز آنچه که ملزم شده است محکوم کند». در قانون تجارت ایران نیز به این شیوه از تقویم خسارت اشاره شده است. «ماده 386 اگر مال التجاره تلف یا کم شود متصدی حمل و نقل مسؤل قیمت آن خواهد بود مگر این که ثابت نماید تلف یا گمشدن مربوط به جنس خود مال التجاره یا مستند به تقصیر ارسال کننده یا مرسل الیه و یا ناشی از تعلیماتی بوده که یکی از آن ها داده اند و یا مربوط به حوادثی بوده که هیچ متصدی مواظبتی نیز نمی توانست از آن جلوگیری نماید. قرارداد طرفین می تواند برای میزان خسارت مبلغی کمتر یا زیادتراز قیمت کامل مال التجاره معین نماید». «ماده 387 – در مورد خسارت ناشیه از تأخیر تسلیم یا نقض یا خسارت بحری (آواری) مال التجاره نیز متصدی حمل و نقل درحدود ماده مسؤل خواهد بود خسارت مزبور نمی تواند از خساراتی که ممکن بود در صورت تلف شدن مال التجاره حکم به آن شود تجاوز نماید مگر اینکه قرارداد طرفین خلاف این ترتیب را مقرر داشته باشد». ب: تقویم خسارت در قانون در مواردی قانونگذار جهت جلوگیری از تبعات سوء تعیین میزان خسارت در قرارداد، حداکثری را برای تقویم خسارت مشخص نموده است. این نوع ارزیابی خسارت در صورتی است که موضوع تعهد وجه نقد باشد. «ماده 719 در دعاوی که موضوع آن وجه نقد است... خسارت تأخیر تأدیه معادل صدی دوازده محکوم به در سال است و اگر علاوه بر این مبلغ قراردادی به عنوان وجه التزام یا مال الصلح یا مال الاجاره و هر عنوان دیگری شده باشد در هیچ موردی بیش از صدی دوازده در سال نسبت به مدت تأخیر حکم داده نخواهد شد. لیکن اگر مقدارخسارت کمتر از صدی دوازده معین شده باشد به همان مبلغ که قرار داده شده است حکم داده می شود». بر طبق ماده 35 قانون ثبت اسناد و املاک مقرر شده دادگاه ها در مورد وجه التزام مقرر در معاملات مذکور در ماده 33 قانون مذبور و معاملات استقراضی، بیش از صدی پانزده در سال به نسبت مدت تأخیر حکم ندهند و ادارات ثبت بیش از صدی دوازده در سال ورقه لازم الاجراء صادر ننمایند. ماده 36 قانون مذکور نیزدر زمینه تعیین میزان خسارت می باشد ودر بعضی موارد قانون حداکثری برای خسارت تعیین کرده است که محاکم نمی توانند از آن تجاوز کنند خسارت مربوط به تخلفات مهمانخانه ها و پانسیون ها. ماده 288 قانون مدنی آلمان نیز خسارت تأخیر تأدیه دین را 4% مقرر نموده و چنانچه ناشی از یک معامله تجاری باشد آن را 5 % تعیین کرده است. ج: تقویم خسارت توسط دادگاه دادگاه در صورتی مبادرت به ارزیابی خسارت می کند که: اولاً: مدعی ثابت کند ضرر به او وارد شده. ثانیاً: این ضرر بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر آن یا عدم تسلیم محکوم به بوده است. ثالثاً: موضوع دعوی وجه نقد نباشد. «... در صورتی دادگاه حکم خسارت می دهد که مدعی خسارت ثابت کند که ضرر به او وارد شده و این ضرر بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیرآن یا عدم تسلیم محکوم به بوده است...». گفتار ششم: مرجع صالح به رسیدگی به فسخ قرادادهای پیمانکاری اصل 159 ق.ا مقررمی دارد: «مرجع رسمی تظلمات و شکایات، دادگستری است». علی الاصول مردم برای حل اختلاف خود به دادگستری مراجعه می کنند و به همین دلیل است که در صلاحیت محاکم عمومی برای رسیدگی به دعاوی ناشی از قراردادهای پیمانکاری دولتی نیز تا قبل از تشکیل دیوان عدالت اداری تردیدی نبود. پس از تشکیل دیوان عدالت اداری مطابق شق الف از بند یک ماده 11 آن تا مدتها سازمان های دولتی و پیمانکاران در تعیین مرجع صالح قضائی دچار تردید بودند و برحسب این که دعوی پیمانکار در چه قالبی مطرح شود، تصمیمات متفاوتی اتخاذ می شد. اگر خواسته دعوی، الغای اثر از همان کارفرما در ضبط ضمانت نامه و اقدامات وی در فسخ بود، معمولاً محاکم خود را صالح به رسیدگی نمی دانستند و با اعلام عدم صلاحیت به شایستگی دیوان عدالت اداری اظهار نظر می کردند، چنانچه خواسته ابطال ضبط ضمانت نامه هایی که به نفع کارفرما از بانک کارگزار صادر می شد، بود، با توجه به صلاحیت عام محاکم دادگستری و خروج موضوعی از شمول شق الف بند یک ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری، دادگاههای حقوقی خود را صالح دانسته و رسیدگی به عمل می آمد. در بازنگری در شرایط عمومی پیمان که در سال 1378 به عمل آمد، حل و فصل کلیه اختلافات پیمانکاری، مطابق ماده 53 آن به طریقه داوری و مسالمت آمیز پیش بینی شد. با توجه به ماده مذکور سوالی که مطرح می شود این است که مطابق اصل 139 ق.ا که صلح دعاوی راجع به اموال دولتی یا ارجاع آن به داوری را در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران دانسته که باید با اطلاع مجلس باشد و در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی، موکول به تصویب مجلس شده است حل اختلافات در مورد قراردادهای پیمانکاری دولتی قابل ارجاع به داور می باشد یا نه؟ در خصوص تفسیر اصل 139 ق.ا دو نظریه وجود دارد. عده ای معتقد هستند که ابتدا باید اختلافی بین طرفین حاصل شود و این اختلاف در دادگاه صلاحیت دار مطرح گردد و سپس دعوی مذکور به داوری ارجاع گردد تا موقعیتی برای اعمال اصل 139 ق.ا فراهم شود و الا چنانچه طرفین قبل از مراجعه به دادگاه دعوی خود را از طریق توافق به داور ارجاع نمایند دیگر موقعیتی برای اعمال این اصل باقی نمی ماند. عده ای دیگر محدوده این اصل را وسیع دانسته و ارجاع هر گونه دعوی راجع به اموال عمومی و دولتی را به داوری بدون قید و شرط منوط به اعمال مقررات این اصل می دانند. با توجه به این که تا به حال، قانون خاصی در خصوص نحوه ارجاع دعاوی مربوط به اموال دولتی و تعیین موارد مهم آن و در سایر قوانین از سوی مجلس شورای اسلامی به تصویب نرسیده است لذا باعث برداشتهای مختلف شده و علیرغم استفسار از شورای نگهبان قانون اساسی، که در تفسیر، نیازمند به تصویب اکثریت اعضای شورای نگهبان دارد به حد نصاب نرسیده است در نتیجه وحدت یقینی وجود ندارد اما از آنجا که هدف از تنظیم این اصل طبق مشروح مذاکرات مجلس در بررسی نهایی قانون اساسی، نظارت و کنترل دقیق به منظور جلوگیری از سوء استفاده و تبانی با توسل به طرق غیر قضائی، در حفظ منافع عمومی و حقوق دولت بوده است ارجاع دعاوی راجع به اموال دولتی و عمومی به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس است. چنانچه طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی علاوه به تصویب هیات وزیران، تصویب مجلس نیز ضروری است. این امر در عمل ممکن است مشکلاتی پیش آورد و مجلس یا هیات وزیران فرصت کافی جهت پرداختن به این قبیل مسائل را نداشته باشند ولی مجلس می تواند با تهیه شکل کلی شروط داوری مورد تائید خود، آن را در اختیار وزارتخانه ها و موسسات و اشخاص ذیربط قرار دهد و حق تصویب بعدی قراردادهایی را که در ارتباط با داوری به مجلس ارسال می شود را به یکی از کیمسیون های خود تفویض کند و حتی در رسیدگی و اعلام نظر کمیسیون، مهلت معین مقرر شود تا چنانچه کمیسیون در مهلت تعیین شده مخالفت خود را اعلام ننماید، حمل بر عدم مخالفت گردد کما این که چنانچه شورای محترم نگهبان، ظرف مهلت تعیین شده در قانون در خصوص مصوبات مجلس شورای اسلامی اعلام نظر ننماید، عدم اعلام نظر در ظرف مهلت تعیین شده حمل بر عدم مغایرت با موازین شرع و قانون اساسی تلقی می شود. مطابق بند ب ماده 53 ش.ع.پ، هر گاه در اجرا یا تفسیر مفاد پیمان بین دو طرف، اختلاف نظری پیش آید هر یک از طرفها می تواند درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات به داوری را به رئیس سازمان برنامه و بودجه ارائه دهد. تبصره 1 این بند حاکی از این است که چنانچه رئیس سازمان یاد شده با تقاضا موافقت نمود، مرجع حل اختلاف، شورای عالی فنی خواهد بود و این امکان وجود دارد که رئیس سازمان با تقاضای ارجاع به داوری موافقت ننماید. در تبصره 2 هم، حاکمیت نظر شورای عالی فنی نسبت به طرفین تصریح شده است. اشکالی که به نظر می آید این است که: اولاً- ارجاع به کارشناسی یا هیات کارشناسی و همچنین ارجاع به داوری موکول به موافقت رئیس سازمان برنامه و بودجه شده است. ثانیاً- نظر شورای عالی فنی، حاکم بر موضوع شناخته شده که در واقع اختیاراتی به کارفرما و بخش دولتی داده شده است. اما هر گاه، ارجاع به داوری را چیزی بدانیم که در قانون آئین دادرسی مدنی آمده است با عنایت بر این که طبق ماده 54 ش.ع.پ قوانین و مقررات حاکم بر پیمان منحصراً قوانین و مقررات کشور جمهوری اسلامی ایران خواهد بود، حل اختلاف از طریق ارجاع به داوری غیر از این است که در ماده 53 آمده و یک طرفه می باشد. در حال حاضر حل اختلاف و هر گونه احقاق حقی در صلاحیت مراجع قضائی بوده و اصل 34 ق.ا تصریح دارد به این که دادخواهی، حق مسلم افراد است و هر کس می تواند به منظور دادخواهی به دادگاههای صالح رجوع کند و هیچ کس را نمی توان از دادگاهی که به موجب قانون، حق مراجعه به آن را دارد منع کرد. در کنار این امر، داوری پیش بینی شده در قانون آئین دادرسی مدنی وجود دارد که مقرر می دارد: «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی دارند می توانند منازعه و اختلاف خود را اعم از این که در دادگاههای دادگستری طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله ای که باشد به تراضی به داوری یک یا چند داور رجوع کنند.» ضمناً طرفین می توانند در ضمن معامله یا به موجب قرارداد علیحده، ملزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنها، رفع اختلاف به داوری به عمل آید و ضمن مواد بعدی هم کیفیت و جزئیات کار ذکر شده است که با توجه به مطالب فوق به نظر می رسد که برای حل اختلاف بین کارفرما و پیمانکار مسیر مشخص وجود دارد که اگر با مذاکره به طور مسالمت آمیز حل نشود یا به مراجع قضائی باید رجوع کرد، یا براساس داوری قانون آئین دادرسی مدنی اقدام کرد، در حالی که ترتیبات پیش بینی شده در ماده 53 ش.ع.پ یک طرفه بوده و کارفرما و پیمانکار در یک سطح قرار نگرفته اند. گفتار هفتم: مبدأ محاسبه خسارت ناشی از عدم اجرایی تعهد قرارداد تأخیرتأدیه باید با ملاحظه اینکه آیا بین طرفین قراردادی در خصوص ابتداء مدت خسارت وجود دارد یا نه، صورت بپذیرد. ماده 720 قانون آ.د.م: هر گاه راجع به پرداخت بهر عنوانی از عناوین مذکور در ماده قبل شده و ابتداء مدت تأدیه خسارت هم معین شده باشد خسارت تاریخی که در قرارداد نامبرده، ابتدای مدت ذکرنشده باشد خسارت از تاریخ قرارداد حساب خواهد شد. بنابراین اگر در قرارداد ابتداءخسارت تعیین شده باشد خسارت از آن زمان محاسبه می گردد وگرنه باید تاریخ قرارداد را مبدأ محاسبه خسارت قرار دهیم. حال، اگر راجع به خسارت تأخیرتأدیه قراردادی بین طرفین صورت نگرفته باشدمبدأ محاسبه خسارت با توجه به ماده 721 ق . آ . د . م در نظر گرفته می شود: «در صورتی که خسارت تأخیرتأدیه قراردادی نشده باشد اگر خواسته به وسیله اظها رنامه مطالبه شود خسارت تأخیرتأدیه از تاریخ ابلاغ اظها رنامه والا از تاریخ اقامه دعوی محسوب خواهد شد» حکم اعلام شده در دو مورد استثناء پذیرفته است: 1- در مورد دعوی غیر تجاری برمیت. 2- در مورد دعوی مستند به گواهی و امارات. که مبداء محاسبه تأخیرتأدیه از تاریخ صدور اولین حکم که برله مدعی صادر گردیده در نظر گرفته شده است. ماده 723 : در مورد ماده 721 اگر دعوی غیر تجاری وبرمیت باشد و همچنین در مواردی که به استناد گواهی و امارات حکم داده می شود خسارت تأخیر تأدیه از تاریخ صدور اولین حکمی برله مدعی صادر می شود محسوب خواهد شد. علت این حکم استثنائی در مورد اولین حسن نیت فرضی ورثه در مقاومت در برابردعوی است ودر مورد دومی سستی دلائلی چون گواهی و امارات در برابر سند می باشد. بر طبق تبصره 4 ماده 34 مبداء محاسبه خسارت در معاملات با حق استرداد و استقراضی عبات است از: نسبت به معاملات با حق استرداد مذکور در ماده 33، زیان دیرکرد از تاریخ انقضاء مدت سند و در سایر معاملات استقراضی از تاریخ مطالبه رسمی به وسیله اظهارنامه یا تقدیم داد خواست تعلق می کیرد. در مورد اسناد رسمی، خسارت تأخیرتأدیه با توجه به ماده 31 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی از تاریخ ابلاغ اظهارنامه یا اجرائیه به مدیون می باشد و در مورد برات و سفته ای که در اثر عدم پرداخت واخواست شده است، زیان دیرکرد از روز واخواست محسوب می شود (ماده 304 قانون تجارت). خسارت تأخیر تأدیه قراردادی بین طرفین. گفتار هشتم: وجه التزام خسارات ناشی از فسخ قرارداد پیمانکاری جهت جلوگیری از خسارت وارده بر اثر عدم اجرای تعهد ممکن است طرفین قرار داد، شرطی را در ضمن عقد و یا حتی خارج از عقد اصلی در نظر بگیرند که طبق آن چنانچه یکی از طرفین از انجام تعهد خویش سر باز زند مبلغی را به طور مقطوع به شخصی زیان دیده بپردازد. این شرط در اصطلاح حقوقیین ایران وجه التزام و یا شرط جزاء نامیده می شود. بند اول: وجه التزام در حقوق ایران ورویه های قضائی وجه التزام د رحقوق ایران ممکن است همان طور که در تعریف بالا ذکر شد نوعی تأمین خسارت عدم انجام تعهد باشد که خصیصه های آن عبارتند از: 1- جانشین خسارت می گردد به همین علت باید گفت: الف- چون وجه التزام قائم مقام ضرر وزیان است باید کلیه احکام راجع به خسارت در این باره مرعی و منظور گردد. ب- طلبکار وجه التزام در صورتی که مطالبه آن به علت عدم انجام تعهد باشد نمی تواند در آن واحدانجام اصل تعهد وپرداخت وجه التزام را بخواهد،این یکی قائم مقام دیگری است.ولی اگر وجه التزام برای تأخیر در انجام تعهد تصریح شده باشد در امکان مطالبه هر دو تعهد اشکالی نخواهد بود. 2- وجه التزام خسارت مقطوع به است. طرفین در موقع تعیین وجه التزام میزان خسارت احتمالی ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخر در انجام را تخمینوپیش بینی کرده و تراضی می نمایند. بنابراین داین نمی تواند ادعا کند که چون خسارت واقعی وارده زائد بر میزان وجه التزام بوده است از دادگاه خسارت بیشتری مطالبه دارد.همچینین خوانده نمی تواند وجه کمتری بپردازد. ماده 230 قانون مدنی در این باره می گوید: «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی بعنوان خسارت تأدیه نماید، حاکم نمی تواند او را بیشتر و یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم نماید.» همان طور که ملاحظه می شود قانونگذار نه تنها «وجه التزام» را مورد پذیرش قرار داده است بلکه قید نموده است که قاضی نمی تواند مبلغ مذکور را کم یا زیاد نماید. و نیز در این زمینه در ماده 386 قانون تجارت آمده است: «اگر مال التجاره تلف یا گم شود متصدی حمل و نقل مسئول قیمت آن خواهد بود... قرار داد طرفین می تواند برای میزان خسارت مبلغی کمتر یا زیادتر از قیمت کامل مال التجاره معین نماید.» در اینجا باید به این نکته اشاره شود که به طوری که آورده شد ماهیت وجه التزام ماهیت خسارت است، خسارتی که به توافق طرفین قبلاًمعین شده است به همین جهت جمع بین اخذ خسارت و انجام تعهد ممنوع و از غلط های مشهور است مگر اینکه خسارت برای تأخیر انجام تعهد باشد که در این صورت متعهد می بایستی علاوه بر دادن خسارت، تعهد را هم انجام دهد. اینک می پردازیم به معنای دیگری که از اصطلاح «وجه التزام» ممکن است مورد اراده قانونگذار قرار گرفته باشد. در این معنی وجه التزام عبارت است از سودی که در قرار داد بین طرفین مقدار آن تعیین گردیده و نرخ آن نباید از نرخ قانونی تجاوز نماید. این نوع وجه التزام در مواردی است که موضوع قرار داد وجه نقد باشد. در ماده 719 قانون آئین دادرسی مدنی آمده است: «در دعاوی که موضوع آن وجه نقد است اعم از اینکه راجع به معاملات با حق اسرداد یا سایر معاملات استقراضی یا غیر معاملات استقراضی باشد، خسارت تأخیر تأدیه معادل صدی 12محکومٌ به در سال است و اگر علاوه بر این مبلغ قرار دادی به عنوان وجه التزام یا مال الصلح یا مال الاجاره و هر عنوان دیگری شده باشد در هیچ مورد بیش از صدی 12 در سال نسبت به مدت تأخیر حکم داده نخواهد شد، لیکن اگر مقدار خسارت کمتر از صدی 12 معین شده باشد به همان مبلغ که قرار داده شده است حکم داده می شود». در قانون ثبت اسناد واملاک مصوب 26 اسفند 1310نیز به این نوع وجه التزام و اینکه نرخ آن نباید از مقدار تعیین شده توسط قانونگذار بیشتر باشد، اشاره شده است. ماده 35 قانون اخیرالذکر (که بطور تلویحی وجه التزام را پذیرفته) محاکم عدلیه را در مورد وجه التزام مقرر در معاملات مذکور در ماده 33 و معاملات استقراضی موظف کرده است که بیش از صدی پانزده در سال به نسبت مدت تأخیر حکم ندهند و ادارات ثبت بیش از صدی دوازده در سال ورقه لازم الاجراء صادر ننماید. در ماده 36 نیز مذکور است که: «...وجه التزام در صورتی که در محاکم عدلیه مورد مطالبه واقع شود و بیش از صدی ده باشد مازاد از صدی ده تا صدی پانزده نیز مشمول مواد 42و44 قانون تسریع محاکمات است و چنانچه صدی ده کمتر باشد تمام آن به محکومٌ له داده خواهد شد. و هرگاه وجه التزام بوسیله اداره ثبت مأخوذ شود منتهی از قرارصدی دوازده در سال است که تماماًبه طلبکار داده می شود.» در خاتمه این مبحث متذکر می شویم که در باره اعتبار مواد 719 قانون آئین دادرسی مدنی و مواد 34 و 36 و 37 قانون ثبت اسناد و املاک، از دیدگاه حقوق اسلام و نظام جمهوری اسلامی ایران در مباحث آتی مطالبی آورده خواهد شد. بند دوم: شرط عدم مسؤلیت در قراردادها منظور از شرط عدم مسؤلیت این است که متعهد به موجب قرارداد مسؤلیتی را که ممکن است در اثر عدم انجام تعهد یا تأخیر یا اشتباه متوجه او گردد از خود سلب کند، هر چند این عدم اجرا یا اشتباه از سبب قابل اسناد به او ناشی شده باشد. در این زمینه باید گفت چنانچه ما با پذیرفتن حاکمیت اراده در نظام حقوقی قبول نموده ایم که طرفین بتوانند با هم آزادانه قرارداد منعقد نمایند، گرچه در قانون نام و عنوانی برای آن تعیین نشده لکن مخالف با قانون هم نیست، باید بپذیریم که طرفین می توانند در خصوص نتایجی که ممکن است از عدم انجام تعهد یا تأخیر در آن حاصل شود آزادانه با هم قرار بگذارند. توضیحاً اینکه اصل آزادی قراردادها به عنوان یک اصل اساسی در حقوق مربوط به قراردادها شناخته شده است از این اصل اساسی اصل دومی استنتاج می گردد وآن اینکه شرط قرارداد معتبر است و جز در مواردی که در قانون پیش بینی شده نمی توان به بطلان آن استناد نمود. معذلک این اصل مطلق نیست و قطعاً محدودیت هائی برای این اصل پذیرفته شده است. با توجه به توضیح فوق، حال می پردازیم به تشریح اعتبار شرط عدم مسؤلیت در قانون مدنی ایران. ماده 10 قانون مدنی اعلام می دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده ا ند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است». اینک اگر در قرارداد تعهدی، شرط عدم مسؤلیت شده باشد در واقع این قرارداد دارای دو قسمت می گردد. 1- اصل قرارداد. 2- شرط عدم مسؤلیت. در اینکه قرارداد صحیح است یا خیر چون خارج از بحث است صحبتی نداریم و فرض می کنیم که قرارداد با رعایت شرایط اساسی صحت معامله منعقد شده و مخالفتی با قانون ندارد. اما اینکه شرط عدم مسؤلیت در قرارداد باطل است یا خیر و یا اینکه چنین شرطی موجب بطلان قرارداد می گردد یا نه، نیازبه بررسی مواد 232 و 233 قانون مدنی دارد. ماده 232- شروطه مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست: 1- شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد. 2- شرطی که در آن نفع و فایده نباشد. 3- شرطی که نامشروع باشد. بدیهی است که درج شرط عدم مسؤلیت در آن قرارداد آن طور نیست که انجام آن غیر مقدور باشد بلکه به راحتی می توان آنرا انجام داد و متعهد را از پرداخت خسارت ناشی از انجام تعهد یا تأخیر در آن معاف داشت و اما در مورد بند دوم باید گفت شرط عدم مسئولیت دارای نفع و فایده است چرا که با درج آن متعهد از پرداخت خسارت بری الذمه شده و در واقع از یک نوع منفعت مادی بهره مند می شود. شرط مزبور نمی تواند نامشروع باشد زیرا چنانچه عقد صحیحاً واقع شده باشد باید شرط را که در رابطه با ماهیت قرارداد است و مربوط به امری خارج از قرارداد نیست معتبر و مشروع تلقی کنیم. با توجه به این که بعد از ورود خسارت طرف زیان دیده می تواند از حق خود بگذرد چرا نتواند حق مزبور را ضمن قرارداد اسقاط نماید. بنابراین شرط عدم مسؤلیت مشمول هیچ یک از موارد مذکور در ماده 232 ق .م نیست. و اما در ماده 233 ق.م آمده است: شروطه مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است: 1- شرط خلاف مقتضای عقد. 2- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود. در خصوص قسمت اول این ماده باید گفت که مقتضای عقد انجام امری است که متعهد آن را به عهده گرفته است. کاملاً روشن است که شرط عدم مسؤلیت به معنی اسقاط تعهد نیست بلکه در رابطه با نتایج حاصله از تخلف درانجام تعهد و یا تأخیر در آن می باشد. درباره قسمت دوم ماده موصوف نیز لازم به ذکر است که شرط عدم مسؤلیت شرط مجهولی نیست و موجب جهل به عوضین نمی گردد زیرا موضوع آن عبارتست از مسؤلیت متعهد از خسارت وارده بر متعهدله که از لحاظ کمیت و کیفیت نزد طرفین قرارداد معلوم و معین است. با عنایت به مطالبی که ذکر شد جا دارد پیرامون حدود اعتبار این شرط، مقایسه مابین شرط جزا و شرط عدم مسؤلیت و نیز اثر بطلان آن به غور و بررسی بپردازیم. بند سوم: حدود اعتبار شرط عدم مسؤلیت شرط عدم مسؤلیت هنگامی دارای اعتبار است که مخالف با نظم عمومی نباشد زیرا چنانچه این شرط با نظم عمومی کشوری مغایرت داشته باشداز دایره ی اعتبار خارج می گردد. متعهد نمی تواند به استناد شرط عدم مسؤلیت با ارتکاب تقصیر عمدی یا تقصیر سنگین از قرارداد تخلف نماید چرا که شرط عدم مسؤلیت نسبت به ندلیس و خطای عمدی و تقصیر سنگین، مخالف نظم عمومی بوده و باطل است. در این که اثبات تقصیر عمدی یا سنگین به عهده متعهدله است یا متعهد، برخی از حقوقدانان معتقدند که اثبات آن بر عهده طرفی است که برای بی اثر ساختن شرط تحدید مسؤلیت یا آن استناد می نماید. در واقع اگرشرط عدم مسؤلیت در قرارداد باشد دیگر متعهد تکلیف ندارد اثبات کند عدم انجام تعهد ناشی از سببی بوده که قابل اسناد به او نیست. بلکه این متعهدله است که باید با استفاده از احکام مربوط به نظم عمومی و قواعد اتلاف و تسبیب ثابت کند که عدم اجرای تعهد مبتنی بر ارتکاب جرم و قصور عمدی یا سوء نیت متعهد بوده است و ضرر و زیان خود را از او بخواهد. لکن عده ای دیگر عنوان داشته اند: در مورد تدلیس و خطای عمده نمی توان بار اثبات تخطی را به دوش مدعی خسارت (متعهدله در عقد) نهاد مگر به تجویز قانون. فرض خطای متعهد در ماده 226 ق .م از قوائد آمده است. با توجه به مطالب عنوان شده باید گفت دایره اعتبار شرط عدم مسؤلیت در موردی است که متعهد مرتکب «تقصیرسبک» شده باشد که در این صورت می بایستی اضافه نمود که در مورد خطای سبک شرط عدم مسؤلیت، مخالف نظم عمومی نیست و نافذ است و در این مورد می توان به موجب توافق اثبات خطا را به عهده متعهدله در عقد نهاد و مخالفتی با نظم عمومی ندارد. بند چهارم: اثر بطلان شرط عدم مسؤلیت چنانچه قرارداد با کلیه شرایط صحت معامله منعقد شده باشد شرط عدم مسؤلیت همان طور که قبلاً اشاره کردیم به دلیل اینکه خلاف مقتضای عقل نبوده و امر مجهولی را در برندارد اگر به دلایلی باطل باشد (مثلاً مخالف نظم عمومی باشد) موجب بطلان عقد نمی گردد. بطلان شرط موجب بطلان قرارداد نمی باشد و قرارداد به اعتبار خود باقی بوده و به تولید آثار حقوقی خود و بر اساس سایر شروط نیز اعتبار آن ها هیچ نوع خدشه ای نمی پذیرد، ادامه می دهد. منابع الف: کتب قرآن کریم، ترجمه الهی قمشه ای، م، 1379. اسماعیلی هریسی، محمود، 1384، مبانی حقوق پیمان، شرکت نشر یادآوران. الراغب الاصفهاني، حسين بن محمد؛ 1412ق.مفردات راغب، به كوشش صفوان عدنان داوودي، دمشق، دار القلم، چاپ اول، امامی، حسین، 1356، حقوق مدنی، انتشارات اسلامیه، ج ا. انصاری، ولی الله، 1377، کلیات حقوق قراردادهای اداری، نشر حقوقدان. بازگیر، یدالله، 1381، منتخب آرای دیوان عالی کشور در قراردادها، انتشارات فردوسی. جعفری لنگرودی، م.ج، 1352، عقد ضمان، شرکت سهامی کتابهای حبیبی. جعفری لنگرودی، م.ج.، 1378، دوره حقوق مدنی، حقوق تعهدات، انتشارات گنج دانش. دهخدا، ع.ا.، 1377، لغت نامه دهخدا، موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، ج 4. ذوالفین، نادر(1386)، اصول حاکم بر تنظیم و انعقاد، مجله کانون وکلای دادگستری، شماره 11، ص 83. سماواتی، حشمت الله، 1388، خسارات ناشی از عدم تعهد، انتشارات مولوی. شریعتمداری، جعفر، 1375،شرح و تفسیر لغات قرآن بر اساس تفسیر نمونه، مشهد، مؤسسه چاپ و انتشارات آستان قدس رضوی، چاپ اول، شهیدی، مهدی، 1368، سقوط تعهدات، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی. -----، ----، 1381، اصول قراردادها و تعهدات، انتشارات مجد، ج2. صفایی، سیدحسین، 1384، قواعدعمومی قراردادها، تهران، نشر میزان، چ سوم. طباطبائی موتمنی، منوچهر، 1379، حقوق اداری سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها. کاتوزیان، ناصر، 1371، حقوق مدنی، ایقاع، نشر یلدا. کاتوزیان، ناصر، 1374، قواعد عمومی قراردادها، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، ج1. كاتوزيان ، ناصر ، ضمان قهري و مسؤوليت مدني ، دانشگاه تهران ، 1369 . عميد زنجاني ، 1382،عباسعلي ، فقه سياسي ، ج 1 ، امير كبير . محقق داماد، ص.م.، 1379، قواعد فقه، بخش مدنی 2، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها (سمت). معین، محمد: فرهنگ فارسی، چاپ نوزدهم، تهران، انتشارات امیر کبیر، 1381، ج1. نهرینی، فریدون.، 1383، ماهیت و آثار فسخ قرارداد در حقوق ایران، گنج دانش. مقالات و پایان نامه ها اخلاقی، بهروز، 1368، بحثی پیرامون ضمانت نامه های بانکی، مجله و کانون وکلا تهران، پاییز زمستان، ش 148 و 149. بنی احمد، مهدی، 1382، رسیدگی به صورت وضعیت ها، مجله توسعه، ش2 زمستان. تیوای، پاول، 1380، شرایط عمومی پیمان، چالش ها و راهکارها، مجله توسعه، آذر، ش 47. رئیس محمدیان، علیرضا، 1380، شرایط عمومی پیمان چالشها و راهکارها، مجله توسعه، آذر ش 47. علیزاده طباطبائی، محمد، 1271، فسخ قراردادهای پیمانکاری توسط کارفرما در شرایط عمومی پیمان، پایان نامه کارشناسی ارشد شهید بهشتی، دانشگاه حقوق. قهرمانی، نادر، 71- 1370، پیمانهای دولتی و فسخ یک جانبه آنها، پایان نامه کارشناسی ارشد دانشگاه تهران. محمدزاده اصل، حسین، 1377، داوری در حقوق ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه تبریز، دانشکده حقوق. مسعودی، علی رضا، 1382، ماهیت حقوقی ضمانت نامه های بانکی در ایران، مجله پژوهش های حقوقی، ش4.