ادبیات نظری تحقیق تشریفات حقوقي و شرايط انتقال سهام (docx) 19 صفحه
دسته بندی : تحقیق
نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )
تعداد صفحات: 19 صفحه
قسمتی از متن Word (.docx) :
تشریفات حقوقي و شرايط انتقال سهام
انتقال سهام يا بصورت قراردادي است يا به صورت غير قراردادي.
انتقال قراردادي مانند ساير عقود با دخالت و توافق دو اراده واقع مي شود و داراي آثار قانوني مي باشد انتقال غير قراردادي يا قهري به حكم قانون انجام مي شود واراده ها در آن نقشي ندارد مثلاً از طريق ارث ، مصادره اموال، ملی کردن شرکتها ،توقيف و ........
در اين فصل ابتدا چارچوب حقوقي مناسب براي انتقال سهام معرفي مي شود و سپس به شرايط انتقال و آثار انتقال خواهيم پرداخت.
مبحث اول- شكل حقوقي انتقال
در انتقال قراردادي سهام بين طرفين قراردادي منعقد مي شود. اينكه اين قرارداد جزو قراردادهاي معيني و ناشي از آزادي طرفين در انعقاد قراردادهاست يا بايستي در يك قالب معين و تعريف شده قانوني مثل عقود معين قرار گیرد سوالي است كه بايستي بررسي شود.
گفتار اول- مقايسه قرارداد انتقال سهام با عقود معين مندرج در قانون
برای یافتن قالب حقوقی مناسب برای قراردادهای انتقال و واگذاری سهام ،یکی از بهترین راهها،مقایسه ی آن با عقود معین مندرج در قانون می باشد که دراین گفتار به آن پرداخته خواهد شد.
الف) بيع
نخستين فرض اينست كه قرارداد انتقال سهام را بيع بدانيم . در قوانين مختلف و درعرف رايج نيز از خريد و فروش سهام به جاي انتقال سهام استفاده شده است از جمله در موارد 35 ،36 ،37 ،38، 45 و46 ل.ا.ق.ت ، همچنين در آئين نامه بورس اوراق بهادار و قانون نحوه واگذاري سهام شركتهاي دولتي نيز از واژه خريد و فروش (بيع) در خصوص انتقال سهام استفاده شده است.
اوراق رايج در بورس نيز حاوي عبارات: دستور خريد سهام، دستور فروش سهام و.... مي باشد.
صرفنظر از قرائن فوق بايستي بررسي شود كه آيا اوصاف عقد بيع و احكام آن در خصوص قرارداد انتقال سهام قابل اعمال و تطبيق است؟
بيع سهام از ديدگاه حقوق موضوعه (قوانين مدني و تجارت)
در قانون مدني مقنن تنها به تعريف عقد بيع در ماده 338ق.م و شرايط بيع و اقسام آن در مواد 348 و350 ق.م پرداخته است و منظور خود از واژه عين، را بيان ننموده است . اگر چه از ماده 350 ق.م مراد قانونگذار از عين قابل استنباط است مبني بر اين كه مراد قانونگذار از عين ،معناي لغوي و عرفي آن نبوده است زيرا با بيان «كلي» كه وجودي جز در عالم ذهن ندارد روشن مي شود كه عين در تعريف ياد شده به معناي اصطلاحي مورد نظر قانونگذار بوده است و اگر بعضي حقوقدانان نيز واژه عين در تعريف ياد شده را حمل بر معناي لغوي كرده اند، ناشي از غلبه استعمال عين در اموال مادي و محسوس بوده است . پس مقنن به صراحت از بيع سهام و فروش آن سخن نگفته است هر چند با توجه به توضيحات فوق جواز آن قابل استنباط است.
اما در لايحه اصلاحي قانون تجارت در مواد مختلفي از فروش و خريد سهام سخن رفته است اما آيا منظور مقنن از «فروش و خريد سهم» بيع به معناي اخص آنست؟
با توجه به اصاله الحقيقه در مبحث الفاظ اصل در استعمال الفاط استعمال حقيقي است بدين معني كه هر گاه لفظي بيان شود و مراد بيان كننده روشن نباشد و ترديد در اراده مفهوم حقيقي يا مجازي توسط بيان كننده شود با توجه به اين اصل (اصاله الحقيقه) مي گويند منظور او معناي حقيقي بوده است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود.
البته نکته اي ديگر قابل ذكر است و آن اينست كه چون مقررات و احكام خاصي براي خريد و فروش و بيع تجاري در قانون تجارت بيان نشده است پس بايستي از مقررات و قواعد بيع مدني در خصوص بيع تجاري و از جمله بيع سهام تبعيت نمود و اين در پاسخ ايرادي است كه بعضي در خصوص عدم جواز تعميم بيع مدني به بيع تجاري وارد نموده اند. همچنين اگر مراد مقنن انتقال سهام در قالب قواعد عمومي قراردادها و بر اساس ماده 10 ق.م بود هرگز نامي از خريدار و خريد و فروش نمي آورد و به جاي آنها از واژه هايي همچون انتقال، منتقل اليه و...استفاده مي كرد.
پس از ديدگاه حقوق موضوعه، تحليل ماهيت حقوقي انتقال سهام، تحت عنوان «بيع سهام» باید مشكل نداشته باشد و در نتيجه همه احكام و آثاري كه قانونگذار در قانون مدني براي بيع در نظر گرفته است در بيع سهام نيز بايد مورد توجه قرار گيرد.
البته فروش سهام در بورس اوراق بهادار تابع مقررات شكلي خاصي است همانگونه كه فروش اموال غير منقول و .....تابع مقررات شكلی خاصي است ولي ماهيت بيع اين قبيل اموال با ماهيت بيع اموال ديگر متفاوت نيست يعني مقررات ماهوي انواع بيع متفاوت نيست.
نظر حقوقدان ها ، در مورد بيع سهام :
نظرهاي مختلفي از سوي حقوقدانها در مورد ماهيت حقوقي انتقال سهام مطرح گرديده است. استاد ستوده نقل و انتقال سهام را تحت عنوان فروش سهام مطرح نموده اند البته ماهیت آنرا بطور كامل معين ننموده اند. دكتر اسكيني همانند قانونگذار از عنوان «خريد و فروش و انتقال » استفاده نموده اند ولي از ماهيت آن سخن نگفته اند. استاد كاتوزيان سهام را عين نمي داند ولي نقل و انتقال سهام را با عقد بيع صحيح دانسته اند و براي استدلال به استعمال واژه «فروش سهام» در قانون تجارت و ل.ا.ق.ت استناد نموده اند و انتقال سهام بي نام را نوعي بيع معاملاتي تعبير نموده است و قبض را شرط صحت آن دانسته است.
دكتر امامي و دكتر صفايي درباره انتقال سهام صراحتاً اظهار نظر نكرده اند. ولي از نظرات آنها در مورد انتقال سرقفلي كه آنرا بيع نمي دانند استنباط مي شود كه عقد بيع را قالب و چارچوب مناسبي براي اين نوع نقل و انتقالات نمي دانند.
نظر ديگري نيز ارائه شده است و آن اینست كه انتقال سهام با نام را بر اساس دو نظريه كلاسيك و نوين تحليل كنيم. بر اساس نظريه كلاسيك انتقال سهام با نام در قالب هاي حقوق مدني مثل انتقال طلب يا تبديل تعهد و... قابل بررسي است.
بر اساس نظريه نوين، انتقال طلب به مفهوم و ماهيت مستقل و جديد است، كه قابل تحليل با مفاهيم كلاسيك حقوق مدني نيست و با رعايت تشريفات خاص حق جديدي براي منتقل اليه ايجاد مي كند و اين حق قابل خدشه نيست. ايشان معتقد است كه چون ثبت انتقال سهام در دفتر نسبت سهام شركت شرط قابليت استناد و اعتبار در مقابل شركت و اشخاص ثالث است بنابراين ثبت انتقال تنها شيوه انتقال سهام است و شيوه ها مدني انتقال در اين مورد معتبر نيست .
بيع سهام از ديدگاه فقيهان
بدليل جديد و نو بودن بحث سهام و معامله آنها تنها يكي از فقيهان معاصر (خويي) بيع سهام شركت هاي سهامي را مطرح و تصريح به جواز آن كرده اند. البته ايشان وارد بحث تحليلي راجع به بيع سهام يا ماهيت آن نشده اند.
فقهاي ديگري كه وارد بحث بيع سهام نشده اند دو دسته اند.
دسته اي كه بيع را مختص اعيان مي دانند و در نتيجه انتقال حقوق را مشمول بيع نمي دانستند و اين به دو دليل است اگر در عوضين ماليت شرط است مال اختصاص به اعيان دارد و حقول مال محسوب نمي شود. ديگر اينكه عين را اختصاص به اموال مادي مي دانند در نتيجه حقوق را به دليل اينكه داخل در قلمرو اعيان و اموال نيستند مشمول عقد بيع نمي دانستند بنابراين با توجه به مباني فقهي اين دسته از فقيهان فروش سهام از طريق عقد بيع امكان پذير نمي باشد.
- دسته ي ديگر از فقيهان برعكس مبيع را در عقد بيع مختص به اعيان نمي دانند بلكه علاوه بر اعيان حقوق را نيز شايسته قرار گرفتن در رديف اعيان دانسته و انتقال آنها رادر قالب عقد بيع صحيح دانسته اند(امام خميني «ره») بنابراين اين دسته از فقيهان اگر چه با صراحت از فروش سهام ياد نكرده اند ولي از جواز فروش اموالي مانند حق سرقفلي و حق انشعاب آب و برق و امتياز تلفن و مانند آن به صراحت ياد كرده اند كه با استفاده از وحدت ملاك مي توان گفت در نظر اين دسته از فقيهان بيع سهام نيز بلااشكال است. زيرا هدف از انتقال سهام انتقال حقوق و تكاليف ناشي از سهم مي باشد . پس انتقال اين حقوق و تكاليف نيز مانند حق سرقفلي و........كه مثل هم جزو اموال اعتباري هستند در قالب عقد بيع بدون اشكال خواهد بود كه جايي براي آن در دسته بنديهاي سنتي حقوق و اموال وجود ندارد ، بايد سهم را داراي ماهيت خاصي بدانيم كه در عين حال كه متضمن حق ديني صاحب سهم مي باشد اوصاف و ويژگيهاي ديگري نيز دارد كه موقعيت ممتازي به آن مي بخشد.
نظر مورد اختيار :
بحث مهم و اساسی اينست كه براي تعيين قلمرو عقد بيع بايد به احكام شرع و فقهي مراجعه نمود يا به عرف و سيره عقلا. مي دانيم كه احكام راجع به معاملات و از جمله بيع به اجماع فقها جزو احكام امضايي هستند و براي بيع حقيقت شرعيه و حتي حقيقت متشرعه وجود ندارد و هر گاه شارع از بيع بعنوان موضوع يا متعلق موضوع بحث مي كند تعيين قلمرو حكم شرعي رابه عرف واگذار نموده و خود آن را تببين ننموده است . يكي از فقها (مقدس اردبيلي ) معتقد است اگر چنين نبود شارع بايد آنرا بيان مي كرد و سكوت و سستي بر شارع روانيست واين سكوت دلالت بر اين دارد كه عرف تكليف را روشن خواهد كرد.
البته اسلام در برابر عرف های ناصواب مي ايستد كه نمونه اين عرفهاي فاسد معاملات ربوي قبل از اسلام بود كه با صدور حكم «محرم الربا» با آن مبارزه نمود و منظور از ربا همان چيزي بوده كه در آن زمان ميان مردم عرف بوده و وجود داشته است.
بنابراين چون بيع يك موضوع عرفي است بنابراين متأثر از تغييرات عرف جامعه و دگرگونيهاي اقتصادي ، اجتماعي و... است و ممكن است با گذشت زمان و تحولات اجتماعي، اقتصادي برخي اموال كه قبلاً مشمول عقد بيع نبوده اينك مشمول اين عقد گردد. نمونه اين تحولات و تأثير آن بر عقد بيع و دايره شمول آن لزوم لفظ در ايجاب و قبول بود كه بدون لفظ آنرا نمي پذيرفتند از جمله شهيد اول در تأليفاتش چنين معتقد بود و دادوستد بدون لفظ ايجاب و قبول را بيع نمي نامند و حتي مفيد تمليك نيز نمي دانند ولي بعدها فقهاي متأخر از جمله امام خميني (ره) (تحرير الوسيله506) معاطات را بعنوان يكي از مصاديق بيع شناخته اند و آثار و احكام عقد بيع را بر آن بار مي كنند. بنابراين مي توان با اين تحلیل که معاطات را بعنوان يكي از مصاديق بيع شناخته اند و آثار و احكام عقد بيع را بر آن بار مي كنندنیز اعتقاد پیدا کرد که موضوعاتي مثل سهام را نيز می توان مال شناخت و انتقال آن با عقد بيع نه از نظر شكلي و نه ماهوي ايراد ندارد.
ب- تبديل تعهد
هرگاه سهامي كه تمام مبلغ اسمي آن پرداخت نشده منتقل شود تعهد پرداخت مابقي مبلغ اسمي برعهده منتقل اليه قرار مي گيرد . همچنين در تمام موارد انتقال سهام تعهدات شركت در مقابل سهامدار به تعهدات در مقابل منتقل اليه تبديل مي شود به عبارتي در موارد فوق نوعي تبديل تعهد واقع مي شود.
تبديل تعهد از نظر اصول حقوقي قالب مناسبي براي انتقال سهام نمي تواند باشد زيرا در تبديل تعهد رضايت متعهدله ضروري است. در حالي كه در انتقال سهامي كه مبلغ اسمي آن تماماً پرداخت نشده است رضايت و اراده متعهدله (شركت ) ضروري بنظر نمي رسد.
برخلاف اين حالت ،در تبديل تعهد اذن و رضايت متعهد ممكن است نقش نداشته باشد ولي در انتقال سهام اراده و رضايت سهامدار متعهد از شرايط اساسي انتقال است.
در انتقال سهام بر خلاف تبديل تعهد، تعهد پيشين از بين نمي رود بلكه تعهد قبلي با تمام اوصاف به نفع منتقل اليه ادامه مي يابد همچنين در تبديل تعهد همانند ساير عقود بايستي موضوع تعهد معين و معلوم باشد ولي در انتقال سهام مادام كه منافعي توسط شركت تحصيل نشود تا تعهد شركت در قبال سهامدار مشخص باشد، هنوز موضوع تعهد معين و معلوم نيست.
ج) انتقال دين و طلب:
در موارديكه مبلغ اسمي سهام كامل پرداخت نشده باشد انتقال سهام، ديني كه برعهده سهامدار است را به منتقل اليه انتقال مي دهد در ماده 34 ل.ا.ق.ت به اين امر اشاره شده است. همزمان با انتقال دين، انتقال طلب نيز انجام مي شود، زيرا حقوق سهامدار در شركت به منتقل اليه انتقال مي يابد در حالي كه اگر تمام مبلغ اسمي پرداخت شده، انتقال سهام نوعي انتقال طلب است.
اين نوع انتقال دين از جهت عدم لزوم رضايت طلبكار با انتقال دين در آن با ساير انواع انتقال دين متفاوت است.
در عقودي مثل حواله و ضمان كه اثر آنها انتقال دين است برخلاف اين نوع انتقال دين در هنگام انتقال سهام رضايت محتال و مضمون له لازم است كه در انتقال سهام رضايت شركت (داين) لازم نيست به همين خاطر در حقوق انگليس از واژهAssignment به معناي انتقال حقوق و ديون قراردادي بدون رضايت طلبكار استفاده مي شود.
انتقال طلب نيز بنا به دلايلي قالب مناسبي براي انتقال سهام نيست زيرا طلب ناشي از مالكيت سهم مادام كه نفع قابل تقسيم توسط شركت تحصيل و مشخص نشده است نامشخص ومبهم است و چنين انتقال طلبي غرری است. همچنين حق عيني ناشي از مالكيت سهم در هنگام انحلال شركت نسبت به اموال شركت نيز از آثار انتقال سهام نيست زيرا اين حق نوعي طلب سهامدار نيست.
با توجه به مطالب مذكور اين قالب نيز مناسب براي انتقال سهام نيست همچنين انتقال سهام يك قرارداد مستقل است.
در حالي كه انتقال دين و طلب از آثار قراردادهاي خاص و خود تبعي و فرعي هستند.
گفتار دوم- وضعيت خاص قرارداد انتقال سهام
تحليل ماهيت انتقال سهم در قالبهاي بيع، تبديل تعهد و يا انتقال دين و طلب با مشكلاتي كه قبلاً گفته شد روبروست براي گريز از اين مشكلات و شناخت ماهيت انتقال سهام بايد فهيمد كه انتقال دهنده چه چيزي را انتقال مي دهد و منتقل اليه مالك چه چيزي مي شود؟
آنچه هنگام انتقال سهام منتقل مي شود، مجموع حقوق و تعهداتي كه به موجب قانون، اساسنامه شركت و تصميمات مجامع عمومي به سهام تعلق مي گيرد،است..
از آنجا كه حقوق و تعهدات ناشي از سهم متعدد و متنوع است و اقسام حقوق مالي و غير مالي و مزاياي احتمالي را در بر مي گيرد بايد قالب حقوقي را پيدا نمود كه بتوان تمام موارد مذكور را بوسيله آن انتقال داد.
به نظر مي رسد كه چون ميزان حقوق ناشي از سهم دقيقاً معلوم نيست در حقوق ايران عقد صلح قالب مناسبي براي انتقال سهام باشد چون عقد صلح حتي در مقام معامله حاكي از نوعي تساهل است يعني هر گاه حدود حقي مشتبه باشد بوسيله عقد صلح می توان اين حقوق را منتقل نمود.
گذشته از اين بنظر مي رسد قانونگذار قالب خاصي تحت عنوان قرارداد انتقال سهام را پذيرفته باشد چون انتقال سهام داراي زواياي پيچيده اي است كه شامل انتقال انواع حقوق و تهدات است و حتي گاهي سهم در رديف اموال منقول مادي قراردارد و چنانكه در بورس مثل ساير كالاها نرخ گذاري مي شود و از طرف ديگر مجموع حقوق و تعهدات سهامدار در شركت است پس ، انتقال اين ماهيت پيچيده نيازمند قالب حقوق جديد و خاصي مي باشد كه در نظام حقوقي قراردادها جايگاه ويژه اي دارد چنانچه در دستورالعمل ماده 17 (موضوع قراردادهاي فروش سهام، واگذاري مديريت و اجاره) خصوصي سازي شركت هاي دولتي نیز، از قرارداد فروش و واگذاري سخن رفته است و حتي شكل و شرايط اين قرارداد را بيان نموده است.
در حقوق انگليس از واژه هاي Transferring (انتقال ارادي) و Transmission (انتقال قهري) استفاده مي شود و حقوقدانان انتقال سهام را انتقال حق ديني تحت عنوان انتقال حقوق و تعهدات قراردادي بحث مي كنند.
گفتار سوم :فروش استقراضی سهام
فروش استقراضی یکی از مکانیسم های انتقال و واگذاری سهام در بورسهای امروزی در جهان است که شناخت و استفاده از محاسن آن در چارچوب حقوق داخلی هدف این گفتار را تشکیل می دهد.
الف)وضعيت قرارداد فروش استقراضي سهام
به سرمايه گذاري كه تعدادي سهام را خريداري نموده و صاحب آن مي شود مالك سهام مي گويند. چنين سرمايه گذاري با افزايش قيمت سهام و دريافت سود تقسيمي شركت سود مي برد و با كاهش قيمت آن ، زيان مي كند. مالك سهام، بطور غالب اميد افزايش قيمت در آينده را دارد در نقطه مقابل كسي كه اقدام به استقراض سهام و سپس فروش آن مي كند در قبال كاهش قيمت اوراق مزبور سود خواهد برد و در قبال افزايش يا ثبات قيمت ضرر مي كند. هنگامي كه قرض گيرنده ي سهام، اجازه فروش آنرا از مالكش دريافت مي كند، در حقيقت اوراق بهادار را مي فروشد كه مالك آن نيست. در اصطلاح به اين كار فروش استقراضي سهام گفته مي شود.
بر اساس تعريف كميسيون معاملات اوراق بهادار آمريكا، فروش استقراضي در حقيقت فروش اوراق بهاداري است كه فروشنده مالك آن نيست بلكه فروش سهامي است كه يا توسط خود فروشنده قرض گرفته مي شود و يا توسط كارگزار به حساب وي قرض گرفته مي شود. فروشنده سهام استقراضي بعداً بوسيله خريد سهام يا با استفاده از سهامي كه متعلق به خودش است، سهام قرض گرفته شده را به قرض دهنده باز مي گرداند.
معمولاً فروش استقراضي سهام به سه هدف مورد استفاده قرار مي گيرد.
- جهت كسب منفعت ؛ فردي كه پيش بيني مي كند قيمت سهام خاص در آينده كاهش يابد آن را از دارنده آن قرض گرفته و در بازار مي فروشد و پس از كاهش قيمت آن را با قيمت پايين تر خريداري كرده و باز پس مي دهد.
- جهت افزايش نقد شوندگي بازار؛ اگر براي سهم خاصي تقاضا بيش از عرضه باشد و اين باعث افزايش مصنوعي قيمت گردد ميتوان با قرض گرفتن سهام سهامداران و عرضه آن در بازار، نقد شوندگي بازار را افزايش داد.
- پوشش ريسك موقعيت خريد در همان سهم يا سهام مرتبط با آن؛ سهامداراني كه سهم معيني را در اختيار دارند، جهت مصون ماندن در برابر كاهش قيمت آن سهم در آينده، اقدام به فروش استقراضي به همان تعداد و از همان نوع سهم مي كنند. بنابراين در صورت كاهش قيمت سهام در آينده زيان كاهش قيمت وي پوشش داده مي شود، بدون اينكه مجبور باشد سهام خود را بفروشد .
مكانيزم فروش استقراضي بدين ترتيب است كه سرمايه گذار تعدادي سهام از كارگزاران قرض مي كند ، سپس آنها را مي فروشد، بعد به همان تعدادي كه استقراض كرده بود سهام خريده، بازپس مي دهد تا بدين ترتيب فروش استقراضي حذف شود.
ليكن ممکن است اين سوأل پيش آيد كه كارگزار از كجا سهام مي آورد تا به سرمايه گذار قرض دهد. اين كار معمولاً از طريق حسابهاي اعتباري انجام مي شود كارگزاران بورس با افتتاح يك حساب اعتباري از صاحبان سهام مي خواهند توافق نامه اي را با عنوان «اعلاميه رضايت وام» امضاء كنند كه بر طبق آن كارگزار حق دارد سهامي را كه به حسابشان رفته ،به ديگران وام دهد.
قرض گيرندگاني كه تمايل به انجام معاملات استقراضي دارند مي بايست مبلغي (معادل قيمت فروش به اضافه درصدي بيشتر) را بعنوان وديعه در اختيار كارگزار قراردهند تا در صورت عدم تحقق پيش بيني ايشان مبني بركاهش قيمت، يا در صورتيكه به هر دليلي قرض گيرنده نتواند سهام را برگرداند، كارگزار بتواند از محل حساب و ديعه مقاصه نمايد، اين وديعه در يك حساب سپرده سرمايه گذاري نگهداري مي شود.
قرض دهنده در مقابل استقراض سهام خود بهره دريافت مي كند. به اين بيان كه سود حاصل از سپرده سرمايه گذاري متعلق به قرض دهنده است، پس از بازگرداندن سهام توسط قرض گيرنده، قرض دهنده، قسمتي از بهره دريافتي روي حساب سرمايه گذاري را به شكل بهره بازپرداختي (كه قبلاً بر روي آن توافق كرده اند) به قرض گيرنده بر مي گرداند.
حداقل 2مزيت عمده برای فروش استقراضی وجود دارد: 1- ايجاد نقد شوندگي 2-كارآيي در قيمت گذاري
گرچه فروش استقراضي سهام داراي منافع عديده اي است اما مي تواند از طریق دستكاري قيمت ها ضررهايي را نيز به بازار وارد كند فروش استقراضي نامحدود مي تواند موجب سرعت بخشيدن به حركت نزولي قيمت سهم گردد و اينگونه وانمود شود كه نزول قيمت سهم به دليل مشكلات اساسي مرتبط با آن صورت گرفته است.
ب)بررسي فقهي فروش استقراضي
مطابق ماده 648ق.م در عقد قرض بعد از تملیک مال مقرض(قرض دهنده) به مقترض(قرض گیرنده)،شخص اخیرالذکر باید بعد از اجل توافق شده بین طرفین ، مثل آن مال را از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید و در صورت تعذر رد مثل، قیمت یوم الرد را بدهد. بنابراین در عقد قرض شرعی و قانونی،تنها رد مثل یا قیمت یوم الرد (تحت شرایط خاص) لازم است و عقدی که به نام قرض و با توافق به دادن چیزی اضافه بر موارد مذکور مخالف شرع و قانون دانسته شده و از آن بانام معاملات ربوی نام برده می شود که صریحاً در شرع و قانون از آن نهی شده و حرام و حتی جرم دانسته شده است.
آنچه که در تعریف فروش استقراضی بیان می شود کاملاً شبیه معاملات ربوی است.هر چند در قانون تجارت ایران بحثی در قبول یا رد آن به میان نیامده است، اما بر اساس قواعد عمومی عقد قرض طبق مکانیسم خاص فروش استقراضی سهام اعتقاد به حرمت آن قویتر است. اما وضعیت خاص اقتصاد جدید و بازار سهام و بورس مارا ناگزیر خواهد ساخت تا راهکاری شرعی و قانونی برای تجویز آن بیابیم.
حال كه نمي توان از طريق فروش استقراضي اين معامله را صحيح دانست و به آن اهداف رسيد (چون نوعی معامله ربوی به نظر می رسد)، از طريق انجام همزمان قرارداد فروش نقد و خريد سلف سهام که طبق قواعد عمومی قانون مدنی این معاملات مذکور صحیح است، مي توان تا حدود زيادي به آن اهداف رسيد بدين ترتيب كه مالك سهام ابتدا سهم خود را به قيمت روز (براي مثال هر سهم 100 ريال) به صورت نقد به فرد ديگر مي فروشد، سپس همان مقدار سهام از همان شركت را بصورت سلف (براي مثال 6ماهه) از او مي خرد، قيمت سلف به گونه اي تعيين مي شود تا سود مورد انتظار سهام و مبلغي به عنوان جايگزين بهره ، براي صاحب سهام تأمين گردد . براي مثال اگر مالك سهام انتظار دارد طي مدت 6 ماه آينده مبلغ 5 ريال براي هر سهم سود ببرد و 5 ريال ديگر(بعنوان جايگزين بهره) مي خواهد تا وارد معامله شود قيمت سلف را 90 ريال براي هر سهم قرار مي دهند به اين ترتيب مالك سهام با فروش نقدي سهم خود مبلغ 100ريال به ازاي هر سهم از دیگري طلبكار خواهد بود، در مقابل به ازاي خريد سهم به صورت سلف مبلغ 90 ريال به ازاي هر سهم به وي بدهكار خواهد بود در نتيجه با دريافت 10 ريال ما به التفاوت قيمت 2 معامله، سهام را در اختيار وي قرار مي دهد او با فروش آن در بازار مبلغ 100 ريال به ازاري هر سهم بدست مي آورد و از طريق كارگزار بورس در بانك سپرده گذاري مي كند سپس در سررسيد سلف اقدام به خريد سهام كرده به مالك سهام تحويل مي دهد و چنانكه نكول كند كارگزار بورس از محل سپرده بانكي تقاص مي كند. به اين ترتيب مالك سهام هم به اصل سهام خود مي رسد، هم مبلغي به عنوان جايگزين سود سهام بدست مي آورد و هم مبلغي به عنوان جايگزين بهره در روش فروش استقراضي بدست مي آورد اما فرد دوم اگر پيش بيني كه كرده بود تحقق پيدا كند و بتواند سهام را به قيمتي پايين تر از 90 ريال (قیمت سلف) خريداري كند از دو جهت سود مي برد يكي از محل سود سپرده گذراي ، دوم از محل اختلاف قيمت خريد و فروش اما اگر پيش بيني اش صحيح نباشد ممكن است از اين معامله خسارت ببيند .
ج) تفاوت هاي فروش استقراضي سهام با خريد و فروش نقد و سلف سهام
در خريد و فروش نقد و سلف سهام، اصطلاح قرض گيرنده و قرض دهنده صادق نيست و بايداز اصطلاح هاي خريدار و فروشنده استفاده شود.
اين نوع معامله گرچه هدف فروش استقراضي كه بهره گيري از نوسانات منفي بازار است را پوشش مي دهد اما مكانيسم عملياتي آن با فروش استقراضي متفاوت است و بايد مكانيسم جديدي طراحي كرد.
در فروش استقراضي سهام هيچ سر رسيد مشخصي جهت باز گرداندن سهام وجود ندارد و وابسته به اراده قرض دهنده و قرض گيرنده است اما در بيع سلف ، خريدار سلف قبل از سر رسيد حق مطالبه ندارد هر چند فروشنده سلف مي تواند قبل از سر رسيد بپردازد.
راهكار فوق اشكالي ندارد (از نظر كميته فقهي بورس) لكن بايد ترتيبي اتخاذ گردد تا شبيه بيع العينه پيش نيايد و براي اين منظور نبايد بيع سلف در بيع اول نقد شرط شود بلكه بصورت مطلق به كارگزار بورس اجازه داده شود هر زمان مورد قرارداد سلف پيش آيد اقدام به فروش نقدي سهام كند و معادل آن به قرارداد سلف سهام خريداري نمايدکه با این شیوه مشکلات شرعی و حقوقی فروش استقراضی به نوعی مرتفع خواهد شد.
مبحث دوم- شرايط عمومي انتقال سهام
انتقال سهام مثل قراردادها براي داشتن آثار حقوقي بايستي تحت شرايط عام وقوع معاملات و شرايط خاص مختص انتقال سهم انجام گيرد. اين شرايط ممكن است بوسيله قانون يا اساسانامه شركت مشخص شده باشند.
شرايط عمومي كه بايد در انتقال قراردادي سهام رعايت شود همان شرايط عمومي صحت معاملات مندرج در ماده 190 ق.م مي باشد. ما در اينجا درصدد بررسي بعضي از اين شرايط عمومي كه در بحث انتقال سهام حكم ويژه اي دارد هستيم و به بقيه شرايط كه در انتقال سهام ويژگي خاصي ندارد كار نداريم.
گفتار اول- قصد و رضا
همانند ساير معاملات در انتقال سهام نيز انتقال دهنده و منتقل اليه بايد اراده ي سالم داشته باشند و قصد و رضا موجود باشد. فقدان قصد يا رضا يا عيب در آنها برحسب مورد باعث بطلان يا عدم نفوذ انتقال سهام مي شود. فقدان قصد ممكن است مربوط به انتقال دهنده در مورد انتقال يا مربوط به ماهيت موضوع انتقال و .... باشد. اشتباه در اين موارد كه باعث لطمه زدن به قصد مي شود باعث بطلان انتقال سهام است.
انتقلات جعلي و تقلبي كه بيانگر فقدان رضاست قابل فسخ است چنانكه اگر در اثر جعل شخصي موفق شود نامش را در دفاتر شركت ثبت نمايد و اوراق سهام جديد كسب كند مالك واقعي مي تواند حذف نام او را از دفاتر شركت درخواست كند .
در حقوق انگليس براي احتراز از اين گونه موارد مراتب انتقال و درخواست ثبت آن را به صاحبان سهام اطلاع مي دهند تا از وجود رضايت آنها در اينخصوص مطمئن شوند.
البته در موارد انتقال سهم به حكم قانون ، فقدان عنصر قصد يا رضا خللي به اعتبار انتقال وارد نخواهدكرد.
مثل توقيف سهام به منظور اجراي احكام و اسناد لازم الاجراء، موارد ملی کردن سهام شرکتهاو مصادره کردن شرکتها.
گفتار دوم- ايجاب و قبول
قصد انشاء متعاملين در هر معامله اي بايستي نمود ظاهري و بيروني داشته باشد و اعلام گردد.
توافق نيز با اعلام اراده باطني ايجاد مي شود در انتقال سهام نيز صرفنظر از اينكه قالب حقوقي انتقال را از چه نوعي بدانيم، طرفين بايد اعلام اراده در خصوص انتقال نمايند.
در مورد سهام بي نام تشريفات مربوط به ايجاب و قبول با توجه به ماهيت اين نوع سهام كه جزو اسناد در وجه حامل هستند، شكل خاصي ندارد و بدون توجه به نوع شركت (سهامي عام يا خاص) با قبض و اقباض انتقال صورت مي گيرد و ايجاب و قبول صيغه خاصي نمي طلبد.
ايجاب و قبول و وقوع معامله در مورد سهام با نام تشريفات و ضوابط خاص مي طلبد. اين تشريفات برحسب اينكه سهام در بورس اوراق بهادار عرضه مي شود يا در خارج آن تشريفات انتقال و ايجاب و قبول متفاوت خواهد بود كه به بررسي آن ها مي پردازيم.
الف) انتقال سهام با نام در خارج از بورس اوراق بهادار
سهام با نام كه در خارج از بورس مورد معامله واقع مي شود عبارت است از: سهام صادره توسط شركتهاي سهامي خاص- سهام صادره توسط شركتهاي مختلط سهامي و سهام آن دسته از شركتهاي سهامي عام كه در بورس اوراق بهادار پذيرفته نشده اند نقل و انتقال اين گونه سهام در حقوق ما تابع اساسنامه شركت است. مطابق ماده 8 ل.ا.ق.ت تعيين نحوه ي انتقال سهام با نام يكي از موارد الزامي است كه بايستي در اساسنامه درج شود.
در شركتهاي سهامي خاص نقل و انتقال سهام با موافقت هيأت مديره يا مجمع عمومي شركت صورت مي گيرد و انتقال دهنده اينگونه سهام بايستي قصد خود را به اطلاع شركت رسانده و موافقت يكي از دو مرجع مذكور را جلب نمايد كه در صورت حصول موافقت مراجع مذكور ،صورتجلسه نقل و انتقال به امضاء ناقل و منتقل اليه مي رسد و برحسب اينكه موافقت كدام مرجع لازم باشد صورتجلسه مذكور به امضاء مديران شركت يا سهامداران حاضر در مجمع عمومي خواهد رسيد البته اگر انتقال اينگونه سهام بدون انجام تشريفات فوق صورت گيرد نيز باطل نيست ولي در برابر شركت و اشخاص ثالث موثر نيست و در دفاتر شركت ثبت نمي شود و صرفاً بين طرفين انتقال و قائم مقام قانوني آنها دارای آثار حقوقی خواهد بود.
در مورد انتقال سهام شركتهاي مختلط سهامي قانون ما ساكت است. اما با توجه به ماده 162 ق.ت و اينكه مقررات راجع به شركاء سهامي اينگونه شركت ها ،تابع مقررات راجع به شركتهاي سهامي است بنظر مي رسد نقل و انتقال اين سهام به طريقي كه در اساسنامه شركت معين شده همانند سهام شركتهاي سهامي عام و خاص صورت مي گيرد.
نقل و انتقال سهام شركتهاي سهامي عام كه در بورس اوراق بهادار پذيرفته نشده اند و همچنين نقل و انتقال گواهينامه هاي موقت سهام ، مطابق ضوابط اساسنامه شركت انجام مي شود در عمل در مركز اين شركتها اوراقي به منظور انعقاد قرارداد انتقال سهام موجود است كه در صورتي كه قبلاً توافق و قرارداد بين طرفين انتقال صورت نگرفته باشد از اين طريق (اوراق موجود براي انتقال) مبادرت به انتقال و عقد قرارداد انتقال مي نمايند در حقوق انگليس نقل و انتقال سهام از ديدگاه انصاف نيازمند تشريفات و فرم خاصي نيست و حتي يك قرار داد شفاهي نيز معتبر است ولي از ديدگاه كامن لا اين انتقال زماني معتبر است كه سند انتقال معتبر تنظيم شود و به شركت تسليم گردد كه اين برای جلوگيري از عدم پرداخت ماليات نقل و انتقال سهام ميباشد و شركتها نيز تنها به استناد اين اوراق اقدام به ثبت انتقال مي نمايند.
ما حصل بحث اينكه در حقوق ايران و انگليس انتقال سهام در رابطه بين طرفين انتقال همانند ساير معاملات غير تشريفاتي نياز به شكل خاصي ندارد و از لحظه وقوع توافق انتقال صورت مي گيرد. و از حقوق و مزاياي اين انتقال سهام برخوردار مي شود منتها براي قابليت استناد در مقابل شركت و اشخاص ثالث بعضي تشريفات قانوني و اساسنامه اي مذكور ضروري است.
ب) انتقال سهام در بورس اوراق بهادار
سهامي كه در بورس اوراق بهادار مورد دادوستد قرار مي گيرد مربوط به شركتهاي سهامي عام است كه با رعايت مقررات و ضوابط خاص در بورس پذيرفته شده اند. مكانيسم انتقال در بورس با انتقال عادي در خارج بورس متفاوت است. انتقال دهنده و انتقال گيرنده مذاكره و گفتگويي با هم نمي كنند و هر يك اراده خويش را بموجب سفارش يا دستوري كه به كارگزار خود مي دهد اعلام مي كند و اين امر انعقاد معامله را به كارگزار كه بعنوان وكيل عمل مي كند مي سپرند. كارگزاران مكلف به رعايت مقررات موجود در بورس هستند.
فهرست منابع و مآخذ
الف)فهرست منابع فارسی
1- اسكيني،ربيعا،1385،حقوق تجارت شركتهاي تجاري(شركتهاي سهامي عام وخاص)،نشرسمت
2- افتخاري،جواد،1386،حقوق تجارت شركتهاي تجاري،نشرققنوس
3-اعظمی زنگنه،عبدالحمید،1365،حقوق بازرگانی،چاپ پنجم،انتشارات دانشگاه تهران
4-امامي،سيدحسن،1378،حقوق مدني،انتشارات كتابفروشي اسلاميه،جلد1
5-امامي،سيدحسن،1378،حقوق مدني،انتشارات كتابفروشي اسلاميه،جلد2
6-الماسي،نجادعلي،1384،تعارض قوانين،مركزنشردانشگاهي
7- اولريشت فن وايزشكر-آريونك-فينگر-بايشهايم،ارنست-اوران-ماتياس-ماريان،1386،محدوديتهاي خصوصي سازي(ترجمه:محمدصفار) ،نشررسانش
8- پاكدامن،رضا،1386،آشنايي بامقررات شركتهاي تجاري(شركتهاي سهامي عام وخاص،مسئوليت محدود،تعاوني وشركتهاي خارجي)، ناشر:رضاپاكدامن
9- تفرشي،محمدعيسي،1386،مباحثي تحليلي از حقوق شركتهاي تجاري(شركتهاي سهامي عام وخاص)،نشردانشگاه تربيت مدرس
10-جعفري لنگرودي،محمدجعفر،1378،مبسوط درترمينولوژي،كتابخانه گنج دانش،جلد4
11- جعفري لنگرودي،محمدجعفر،1380،حقوق اموال،انتشارات گنج دانش
12-خدابخش،عباس،1384،خريد وفروش سهام براساس مصوبات مجامع،نشرچالش
13- دولتي،غلامحسين،1384،بورس وسهام ونحوه قيمت گذاري سهام،نشرنخستين
14- زهي-فراقي،نقي-علي،1384،آشنايي باسهام عدالت،نشرسازمان دارايي آذربايجان شرقي معاونت اقتصادي
15-ستوده تهراني،حسن،1382،حقوق تجارت(اسنادتجاري،برات،چك،سفته،قبض انبار،اوراق بهادار،بورس)،نشردادگستر
16-ستوده تهراني-صفري،حسن-محسن،1386،حقوق تجارت(اسنادتجاري،برات،چك،سفته،قبض انبار،اوراق بهادار،بورس)،نشردادكستر
17-ستوده تهراني-شيري،حسن-عباس،1380 ، حقوق تجارت(شركت سهامي عام،شركت سهامي خاص،شركت بامسئوليت محدود..)، نشردادگستر
18-ستوده تهراني-احمدي سجادي،حسن-سيدعلي،1385، حقوق تجارت(شركت سهامي عام،شركت سهامي خاص،شركت بامسئوليت محدود..)،نشردادگستر
19-شهيدي،مهدي،1383،تشكيل قراردادهاوتعهدات،نشرحقوقدان
20-صفايي،سيدحسين،1384،دوره مقدماتي حقوق مدني(تعهدات وقراردادها)،نشرميزان
21- عرفاني،محمود،1386،حقوق تجارت(حقوق بيمه،حقوق بانكي،مقررات ارزي واعتبارات اسنادي،بورس اوراق بهادار،شركتهاي دولتي)، نشرميزان
22- عرفاني،محمود،1386،حقوق تجارت(شرکتهای تجاری)،نشر میزان
23-عدل،مصطفي،1380،حقوق مدني،انتشارات طه قزوين
24-كاتوزيان،ناصر،1380،اموال ومالكيت،نشردادگستر
25- كاتوزيان،ناصر،1382،دوره عقود معين،شركت انتشار
26-- كاتوزيان،ناصر،1382،قواعد عمومی قراردادها،نشر میزان
27-محقق داماد،سيدمصطفي،1378،قواعدفقه(بخش مدني2)،سمت
28-مهران فر،محمدرضا،1387،آشنايي با مفاهيم بورس اوراق بهادار،نشرچالش
29-...،...،مجموعه قوانين ومقررات واگذاري سهام دولتي ومتعلق به دولت دربرنامه هاي سوم وچهارم توسعه اقتصادي،1385،نشرسازمان خصوصي سازي(مديريت مطالعات وبرنامه ريزي)
30-...،...،قانون بازار اوراق بهادار،مصوب1-9-1384
31-...،...،قانون نحوه انتشاراوراق مشاركت،مصوب30-6-1376
32-...،...،قانون برنامه سوم توسعه اقتصادي،اجتماعي وفرهنگي جمهوري اسلامي ايران،مصوب 17-1-1379
33-...،...،قانون برنامه جهارم توسعه اقتصادي،اجتماعي وفرهنگي جمهوري اسلامي ايران،مصوب11-6-1383
34-...،...،قانون تنظيم بازار غير متشكل پولي،مصوب22-10-1383
35-...،...،آيين نامه نحوه واگذاري سهام ترجيحي،1-2-1386
36-...،...،قانون جذب وتشويق سرمايه گذاري خارجي
37-...،...،ضوابط اجرايي واگذاري سهام ترجيحي به كاركنان،1-6-1386
38-...،...قانون مدني1307 با الحاقات واصلاحات
39-...،...قانون تجارت،مصوب13-2-1311 باالحاقات واصلاحات
40-لايحه اصلاح موادي ازقانون تجارت،مصوب24-12-1347
ب)فهرست منابع عربي
1-آملي،ميرزامحمدتقي،1380،كتاب المكاسب والبيع،تقريرات ميرزاحسين نائيني،موسسه نشراسلامي،جلد1
2-الجزيري،عبدالرحمن ،1406ه.ق، الفقه علي المذاهب الاربعه، بيروت:دارالحياالتراث العربي ،جلد4
3-انصاري،شيخ مرتضي،1370،مكاسب،تبريز:چاب سنگي
4-حلبي،ابي صلاح،1403ه.ق ،الكافي في الفقه،اصفهان:مكتبه اميرالمومنين،
5-خميني،سيدروح الله،1405ه.ق،كتاب البيع،قم:انتشارات مهر،جلد1
6-خويي،ابوالقاسم،1405ه.ق،مصباح الفقاهه في المعاملاة،قم:نشروجداني،جلد1
7-بن علي بن احمد،زين الدين،1382،مسالك الافهام،قم:انتشارات بصيرتي،جلد1
ج)فهرست منابع انگليسي
1-F Stoakes ،Christopher،1995 ،The London Stock Exchange In Transition
2-H. S. Ricnards،1992، Exchange Of Stock For Capitalized Profits
3-…،…،1997 ، Cayman Islands Launches Stock Exchange،
4-Kuwahara،Emily،2007، Torts V. Contracts: Can Microsoft Be Held Liable To Home Consumers For Its Security Laws
5-Silbert،Claudia،1992، Job Securities: When An Employment Agreement Is A Sale Of Stock Under Federal Securities Law
6-N.Light، Amir،2000،Stock Exchange Mobility ،Unilateral Recognition، And The Privatization Of Securities Regulation
7-…،…،1981، Stock Exchange Listing Agreements As A Vehicle For Corporate Governance
8-Lowenthal،Max1993، ،The Stock Exchange And Protective Committee Securities(Columbia Law Review Dec-1933)
9-E.Watts،David،Recognition Of Gain Or Loss To A Corporation On A Distribution Of Property In Exchange For Its Own Stock
10-W.Jennings،Richard، 1990 ، The New York Stock Exchange And The Commission Rate Struggle
11-Abbott, Keith,1990, Company Law,London,Nevi.co
12-Cain T.E,1977, Company Law, London, Steven & Sons
13-Farrar, Johns,1991, Company Law, London, Butterworths
14-Gower,L.C.B,1991,Priciples Of Modern Company Law, London, Sweet & Maxwell
15-Morse, Geoffery,1991 , Company Law, London, Sweet & Maxwell