ادبیات نظری تحقیق تاریخچه و مزایای و معایب داوری، رای داور (docx) 36 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 36 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

مبحث اول: مفهوم تاریخچه و مزایای و معایب داوری گفتاراول: مفهوم داوری در این قسمت ابتدا به مفهوم لغوی و حقوقی داوری و سپس مفهوم داوری از دیدگاه فقهی، تاریخچه داوری و این‌که داوری در حقوق اسلام به چه شکل بوده و اینک در عصر حاضر به چه شکلی نمود پیدا کرده است پرداخته می‌شود. بند اول: مفهوم لغوی داوری داور به وزن خاور نام خدای عزوجّل است و پادشاه و عادل را نیز گویند؛ یعنی کسی که به نیک و بدی حَکَم باشد و فصل خصومت کند. داور را به عربی حاکم گویند و در اصل داور بروزن دادگر بوده و به مرور ایام تخفیف داده‌اند و داور شده است. همچنین داور به معنی انصاف دهنده، قاضی، حکم مشترک و کسی که میان مردم حکم و فصل دعوا کند نیز آمده است.در فرهنگ فارسی، حکمیت نیز معادل داوری معنا شده و عبارت است از میانجیگری و داوری بین دو یا چند تن، رسیدگی و ختم قضیه در خارج از محکمه تحت شرایط معین. در فرهنگ فارسی عمید نیز داور یا دادور به معنی حاکم، حاکم قاضی، کسی که میان نیک و بد حکم کند و کسی که برای قطع و فصل مرافعه دو یا چند انتخاب شود، آمده است. بنددوم: مفهوم حقوقی داوری « داوری عبارتست از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی.» به عبارت دیگر فصل خصومت توسط غیر قاضی و بدون رعایت تشریفات رسمی رسیدگی دعاوی را داوری می‌نامند. داوری یا حکمیت یعنی فصل خصومت به وسیله اشخاص، بدین معنی که اصحاب دعوا به میل و اراده خود موافقت کنند که به جای آن‌که دعاوی آ نان در مراجع صلاحیت دادگستری رسیدگی شود، حل اختلاف توسط افراد مورد اعتماد آن‌ها صورت گیرد. مرحوم دکتراحمد متین دفتری، داوری را صرف نظر کردن افراد از مداخله مراجع رسمی در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان و تسلیم شدن آن‌ها به حکومت خصوصی اشخاصی دانسته است که از نظر معلومات و اطلاعات فنی یا شهرت به رستگاری و امانت مورد اعتماد آن‌ها هستند. برخی حقوقدانان نیز داوری را فصل خصومت توسط یک یا چند نفر به شیوه‌ای جدا از فصل خصومت توسط قضات دادگاه‌ها دانسته‌اند، که این تعریف را می‌توان خلاصه‌ای از تعریف قبلی قلمداد کرد. برخی داوری را رفع اختلاف از طریق حکمیت اشخاصی دانسته‌اند که اصحاب دعوا به تراضی انتخاب کرده یا مراجع قضایی به قید قرعه برگزیده است. برخی دیگر از حقوق‌دانان معتقدند که دادرسی از اعمال حاکمیت دولت است که به وسیله قضات دولتی انجام می‌گیرد ولی چون شمار دعاوی روز به روز در حال افزایش است و دادگاه‌ها نیز نمی‌توانند با سرعت به آن‌ها رسیدگی کنند و رضایت مردم را به نحو مطلوبی جلب کنند، یا ممکن است اصحاب دعوا به عللی از جمله سنگینی هزینه دادرسی واطاله کار نخواهند، دعوای خود را در دادگاه مطرح کنند، در این صورت می‌توانند آن را نزد اشخاصی مطرح کنند که به دوستی و امانت معروفند و معلومات حقوقی و اطلاعات فنی نیز دارند. از این رو در کنار دادرسی دولتی، نوعی دادرسی غیر دولتی به وجود آمده که آن را داوری گویند. وی در ادامه تعریف خود داور را قاضی خصوصی نامیده است. با توجه به تعاریف متعدد در زمینه داوری می‌توان گفت که داوری عبارت است از، فصل خصومت بین طرفین دعوا توسط شخص یا اشخاص منتخب طرفین، و یا دادگاه و نه توسط دولت. بند سوم: مفهوم فقهی داوری واژه داوری در فقه دو معادل دارد. یکی تحکیم، دیگری مُحَکَّمْ (بر وزن مرتب)، تحکیم آن است که طرفین دعوا، شخص یا اشخاص را برای رسیدگی و صدور رأی در دعوا یا دعاوی معین اختیار کنند، که در این صورت هر یک از طرفین را مُحَکَّمْ ( بر وزن معلم) و داور را مُحَکَّمْ ( بر وزن مرتب) یا قاضی تحکیم می‌نامند. اختیاری را که به داور داده می‌شود، در اصلاح، ولایت تحکیم می‌نامند. شیخ طوسی (ره) داوری را چنین تعریف کرده است: حکمیت (داوری)، قضاوتی غیر رسمی است که به وسیله مُحَکِّمْ (بر وزن معلم) و با هدف قطع و فصل تخاصم انجام می‌گیرد و قاضی تحکیم کسی است که رضایت داده است به منظور داوری در دعوا یا دعاوی معینی توسط طرفین منازعه انتخاب شود تا متداعیین رأی و نظر او را در موضوع مورد اختلاف، پذیرا شوند و خود را ملزم به اجرای حکم او کنند. در تعریف دیگری آمده است: « هو شخصٌ أو اشخاصٌ بِهِ اُبِهِمْ ، طَرْفا النزاع، أن یترافعا عِنْدَه أو عِنْدَهُم و أن یَقَبلا قَوَلَهُم وَ یَعَملا بِذلک.» یعنی قضات تحکیم شخص یا اشخاصی هستند که اطراف دعوا تراضی کرده‌ا ند تا اختلاف خود را نزد او مطرح کنند و رای و نظر او را در خصوص موضوع اختلاف بپذیرند و بدان عمل کنند. گفتار دوم: تاریخچه داوری قانون موقتی اصول محاکمات حقوقی 1329 یکی از فصول خود را صرف تنظیم قواعد حکمیت نموده و اصول آن این بود که هرگاه منازعه بین اشخاص بوجود آید می‌توانند به تراضی به موجب قرارنامه‌ای که در ضمن عقد لازم درج شده،حکمیت در آن منازعه را به یک یا چند نفر واگذار نمایند. حکمها باید در مدت و در حدود اختیاراتی که به موجب اقرارنامه معین شده، رای خود را بدهند. در رسیدگی و حکم، تابع ترتیب اصول محاکمات حقوقی نبوده ولی باید با قوانین مخالفت ننماید. حکم آن‌‌ها باید موافق انصاف و دلیل باشد و قابل استیناف و تمیز نبوده ولی در صورت تجاوز از حدود اختیار و تخلفات دیگر قابل شکایت به دادگاهی باشد که اصل حکم به آن تقدیم شده و ان دادگاه می‌توانست در صورت تخلف، حکم حکمها را از اعتبار بیندازد. صدور برگ اجرایی نسبت به حکم نیز با همان دادگاه بود. این قانون سال 1329 قمری به تصویب رسیده بود در مواد 757 تا 779 به حکمیت (داوری) اختصاص یافت. در اسفند ماه 1306 شمسی قانون با عنوان «قانون حکمیت» در هفده ماده به تصویب رسید و برای نخستین بار داوری اجباری پیش بینی شده‌ی این قانون جایگزین در مواد 757 تا 779 قانون اصول محاکمات حقوقی که داوری را به اختیار طرفین قرار داده بود، گردید. در حقیقت تصور این بود که چون داور مکلف به رعایت تشریفات دادرسی نمی‌باشد، فصل دعاوی بر چنین مرجعی با سرعت بیشتری انجام و از تراکم کار دادگاه کاسته خواهد شد و بنابراین اختلاف باید به درخواست هر یک از طرفین به داوری ارجاع شود. اما حکمیت اجباری از جمله موجب تشویق طرح دعاوی کهنه و بی‌اساس قدیمی گردید، زیرا صاحبان این قبیل دعاوی امیدوار بودند که دعاوی مذبور را نزد داورهای غیر مسئول، پیشرفت دهند و حداقل به قسمتی از خواسته‌های خود نائل آیند و در مقابل برخی دعاوی به حق و مستند به مدارک معتبر، به درخواست خوانده به داوری ارجاع ومتزلزل گردیده و زی حق از رسیدن به تمامی حقوق خود محروم می‌گردید. دادگاه حق داشت چنانچه طرف امتناع نماید، حکم اختصاص ممتنع و همچنین حکم مشترک را در صورت عدم توافق طرفین به قرعه از بین لااقل سه نفر اشخاص بصیر در فسخ دعوا، انتخاب و برای اینکه از کناره گیری و مماطله حکم‌ها، بعد از قبول حکمیت، موجبات تعویق رسیدگی و حکم فراهم نشود، مقررات سختی وضع نموده‌است از قبیل اینکه استعفا بعد از قبول موجب محرومیت از حق انتخاب شدن به سمت حکم در مدت ده سال می‌گردید. (مگر اینکه به تراضی طرفین به عمل آید) و صورت مسامحه یکی از حکم‌ها دو نفر دیگر می‌توانستند بدون شرکت او در دادن رأی توافق کنند والا با ضرب الاجل کوتاه جانشین او را صاحب دعوا و در صورت تعلل او خود دادگاه معین می‌کرد. بعلاوه برای تشویق حکم‌ها به ختم کار، حق‌الرحمه آن‌ها به نرخ ثابتی به مأخذ میزان خواسته در متن قانون معین و دادگاه را مسئول وصول وایصال آن نمود. ابداع دیگر این قانون این بود که در مورد حکمیت اجباری تجدید نظر و استیناف هم پیش بینی کرده بود. در تیرماه 1307 قانون دیگری گذاشت که مو جب آن لازم نبود که ترتیب حکمیت همیشه بعد از تولید منازعه داده شود بلکه در« کلیه معاملات متعاملین می توانند در ضمن معامله شرط کنند که در صورت بروز اختلاف بین ‌آن‌ها، از رفع اختلاف به طریق حکمیت به عمل آید». عاقبت در بهمن ماه 1313 قانون دیگری به تصویب رسید که اصل حاکمیت اجباری و هیئت تجدید نظر را موقوف ساخت و قانون آیین‌ دادرسی مدنی 1318 بالاخره از تجارب حاصله استفاده کرده باب هشتم خود را با اتخاذ اصلاحات سودمندی جانشین تمام قوانین نامبرده بالا نمود.. با وجود آن‌که حکمیت اجباری به شرحی که گذشت در عمل نتیجه ،خوب نداشت وزارت دادگستری باز به بهانه تسریع در کارهای معوقه محاکم، لایحه‌ای به مجلس سنا تقدیم کرد مبنی بر اینکه کلیه دعاوی مدنی که قبل از پایان سال 1336 شمسی در دادگاه‌های دادگستری مطرح گردیده در صورتی که منتهی به حکم قطعی نشده باشد به درخواست هر یک از طرفین به داوری ارجاع گردد، که هرچند این داوری اولاً محدود است به دعاوی ناتمام طرح شده قبل ازسال 1336 و ثانیاً مقید است به اینکه مدت استفاده از این قانون محدود به شش ماه بعد از اجرای آن نخواهند بود. با این همه این محدودیت‌ها صرف اینکه کارهای معوقه از راه حکمیت فیصله یابد دلیل نمی‌شود که ما تجارب گذشته را راجع به حکمیت اجباری نادیده بگیریم. این لایحه در بیست و پنجم تیرماه 1337 به تصویب مجلس سنا رسیده و در مجلس شورای ملی معوق ماند. قانون قدیم آیین دارای دادرسی مدنی سال 1318 همچنان حاکم بود. این قانون که مواد 632 تا 680 آن به داوری اختصاص یافته بود با ماده 529 قانون جدید آیین‌ دادرسی مدنی مصوب فرودین ماه 1379 صریحاً نسخ گردید و مواد 454 تا 501 این قانون به داوری اختصاص یافته است. بنداول: انگیزه‌های داوری در تاریخ حقوق اسلام داوری در بین ملت‌های عرب قبل از اسلام از اهمیت فوق العاده‌ای برخوردار بوده است و اعراب بدوی تنها محکمه داوری را به رسمیت می‌شناخته‌اند. و با ظهور دین مبین اسلام محکمه داوری نشو و نمای فوق‌العاده‌ای داشته، از نظر برخی از ملت‌های عرب و از نظر بعضی از دولت‌ها، دادگستری اصلی، بشمار می‌رفته است. اسلام سیستم محکمه‌ داوری را به منظور رفع مسالمت‌آمیز اختلافات نه تنها در مورد اختلافات بین‌المللی مورد تأیید قرار داده و بلکه آن را در سیستم حقوق داخلی معمول داشته است، مطابق معمول طرفین اختلاف می‌توانستند شخص مورد اعتماد خود را به عنوان داور انتخاب و از مراجعه به محکم دادگستری خودداری کنند. این نوع داور و قاضی را در اصطلاح فقه اسلام قاضی تحکیم می‌گفتند. از این نوع داوری در بعضی از اختلافات فیما بین مسلمین و گروه‌های غیر مسلمین، استفاده شده است و استفاده از داوری در جنگ‌ صفین، مبنای عملی قانون محکمه داوری در اسلام است. در اسلام شخصی را می‌توان به عنوان داور انتخاب کرد که: اولاً مقام قضایی فوق العاده داشته باشد و ثانیاً بر طبق عدالت رأی صادر کند. منابع داوری در اسلام برپایه این دو اصل قرار دارد. در قرآن کریم نیز نمونه‌هایی از رجوع به داوری به چشم می‌خورد. خداوند تبارک و تعالی درباره شخصی که در حال احرام شکار را می‌کشد امر به داوری فرموده است. حضرت علی‌(ع) درباره «داور می‌فرماید: از آن‌ها به نام خدا عهد و پیمان گرفته‌ایم، که مطابق آنچه در قرآن آمده است داوری کنند. پس اگر به عهد خود وفا کردند بدون شک داوری سود من خواهد بود و اگر مخالف کتاب خدا حکم دادند داوری آن‌ها و مورد قبول نیست. در جای دیگر خداوند در سوره نساء می‌فرماید: چنانچه بیم آن دارید که نزاع و خلاف سخت بین آن‌ها پدید آید، داوری برگزییند. از طرف کسان مرد و کسان زن، که اگر مقصود اصلاح داشته باشند، خدا ایشان را بر آن موفقیت بخشد که خدا به همه چیز دانا و از همه سرائر خلق آگاه است. بطور کلی با توجه به ریشه‌های تاریخی و سوابق موجود، تحکیم و داوری از احکام امضایی شرع مقدس اسلام بوده و مشروعیت آن، چه در زمان یا غیبت امام عصر، مسلّم و مسجّل است و نه تنها مغایرتی با تعالیم اسلامی ندارد بلکه در بعضی از موارد مانند داوری در اختلافات خانوادگی در زمان وجود بیم شقاق بین زوجین، به وجوب آن اشاره شده است. قانون گذار در ایران نیز با تصویب قوانینی در این باب، بر ضرورت وجود داوری در نظام حقوقی کشور تأکید داشته است لذا تحکیم و داوری در نظام حقوقی اسلام و ایران تأیید و مورد پذیرش قرار گرفته است. بند دوم: انگیزه‌های ظهور داوری در عصر حاضر داوری به عنوان قدیمی‌ترین و ریشه دارترین شیوه حل و فصل اختلافات، از دیرباز مورد توجه آدمی بوده است. رشد روز افزون جامعه بشری و پیشرفت خارق‌العاده وی در زمینه‌های اجتماعی و اقتصادی و همچنین بالا رفتن حجم مبادلات تجاری و اقتصادی موجبات بروز اختلافات حقوقی در روابط فیما بین را فراهم نمود و انسان را برآن داشت که با طرح موضوع اختلافات در نزد اشخاص ذیصلاح و مطمئن، نسبت به حل سریع مشکل حقوقی و استیفای حقوق متصوره خود اقدام و چاره اندیشی نمایند. کثرت مراجعین به دستگاه قضایی و وجود تشریفات و مقررات شکلی دست و پاگیر و کمبود کادر قضایی و نبود امکانات متناسب، موجبات اطاله دادرسی و تأخیر در حل و فصل دعاوی را فراهم نموده است. این در حالی است که در مقابل رشد و توسعه روابط اجتماعی و اقتصادی، وجود مرجعی جهت حل سریع اختلافات و متناسب با رشد و سرعت روابط مذکور، هر روز بیشتر احساس می‌شود. در این میان داوری به عنوان بهترین شیوه حل و فصل دعاوی، نه تنها از قدیم الایام مورد توجه مردم بوده است، بلکه بعنوان روشی مناسب جهت کاستن بار دستگاه قضایی و جلب رضایت‌مندی مردم و ایجاد نظم در جامعه مورد توجه دولت و دولت مردان قرار داشته است. در ایران معاصر تا قبل از استقرار تشکیلات نوین عدلیه، مسائل قضایی و سجلی افراد در حضور تعدادی از روحانیون حل و فصل می‌گردید. با ایجاد تشکیلات عدلیه، اعتبار نهاد داوری روز به روز افزایش یافت واز آن جا که تصمیات داوران منشاء آثار حقوقی بود، ضرورت تعیین حدود اختیارات داوران و نحوه انتخاب آنان ظاهر گشت تا هم موجب تضییع حقوق اصحاب دعوا نشود و هم تصمیمات داوران قابل اجرا باشد. لذا برای تأمین این منظور، تصویب قوانین و مقررّاتی لازم بود که از آن جمله قانوت موقتی اصول محاکمات حقوقی و قانون آیین دادرسی مدنی می‌باشد که در گفتار دوم این فصل شرح آن به تفضیل گذشت. گفتار سوم: مزایا و معایب و علل رجوع به داوری داوری نیز مانند سایر مفاهیم حقوقی دارای معایب و مزایایی است که شایان توجه است. بند اول: محاسن و معایب داوری در مورد مزایا و معایب داوری، برخی از نویسندگان حقوقی گفته‌اند: « در خصوص محاسن و معایب داوری بحث فراوانی است و در مقام مقایسه با عدالت مراجع قضایی، رسم بر این است که سرعت و انعطاف‌پذیری آیین دادرسی داوری، تخصص داوران و آشنایی آن‌ها به عمق اختلاف اصحاب دعوا رازپوشی آن‌ها در مورد علل و ماهیت اختلافاتی که به داوری ارجاع مي‌شود و مواردی از این قبیل در ستون مزایای داوری قرار می‌گیرد. معمولاً آسیب پذیری نسبی نهاد داوری به علت عدم دقت در افشای شروط آن و استفاده نابجا و بی‌مورد از داوری و انتخاب داوران نامناسب معمولاً در ستون معایب قرار داده می‌شود. به هر حال امروز کمتر کسی ممکن است منکر محاسن ویژگی‌ها و نتایج مفید و ارزنده نهاد داوری در حل و فصل دعاوی و اختلافات مردم باشد و اگر فرضاً ایرادات و نارسایی‌های مختصری هم وجود داشته باشد، با وضع قوانین مناسب و تمهیدات قانونی مسلماً قابل رفع خواهد بود. اگر هم داور علی‌رغم موارد فوق نتواند تصمیمات خود را با موازین قانونی و حقوق مسلم اصحاب دعوا تطبیق دهد، در این صورت درب دستگاه عدالت بر روی هر یک از طرفین باز است و اقدامات و تصمیمات داور بلافاصله قابل ابطال در مراجع قانونی خواهد بود.» حل اختلاف بین طرفین از طریق داوری، دارای محاسن و امتیازاتی است از جمله اینکه، رسیدگی به دعوا و حل و فصل اختلافات از طریق داوری سریع‌تر از رسیدگی به دعوا در دادگاه است. همچنین هزینه دادرسی داوری بسیار پایین و در مواردی مجانی است. داوری تابع تشریفات آیین‌دادرسی مدنی نمی‌باشد که همین امر سبب تسریع در رسیدگی داور می‌شود. از طرف دیگر، رسیدگی و حل و فصل اختلافات توسط داوری، دارای معایبی می‌باشد، از جمله داوری ساختار منسجم و هماهنگ ندارد. از طرف دیگر، به لحاظ عدم آشنایی برخی داوران به مسائل قانونی وحقوقی، ممکن است حقوق طرفین تضییع گردد. با وجود این‌ها، داوری نهاد مفیدی بوده که در حل و فصل اختلافات نقش بسزایی ایفا می‌نماید که با وضع مقررات لازم و ایجاد ساختار منسجم و تدوین قوانین کافی و اعتبار آرای صادره و آموزش مسائل حقوقی به داوران می‌توان از معایب آن‌کاهش داد. در ذیل به چند مورد از فواید داوری اشاره می‌شود: الف) مناسب‌ترین و مسالمت‌ آمیزترین مرجع حل و اختلافات بین دعاوی بازرگانی بوده و تجار نیز برای آن اهمیت بالایی قایل هستند. ب) رأی صادره در داوری با خواسته‌های طرفین نزدیک و مانوس است. چون خود طرفین خواستار ارجاع دعوای بین آن ها به داوری بوده، لذا تبعیت و تمکین آن‌ها نیز به آراء داوری بیشتر است. ج) حل اختلافات توسط اهل فن و متخصصین امر به عنوان داور انجام می‌گیرد. چون خود طرفین حق انتخاب داور را دارند، لذا سعی می‌نمایند، داوران خود را از بین افراد خوشنام و خوش سابقه انتخاب نمایند. د) قضات دادگاه‌ها انتصابی هستند ولی داوران عموماً از سوی طرفین اختلاف انتخاب می‌شوند. ه) با معافیت از تشریفات دادرسی در مدت کوتاه، پرونده آن‌ها به نتیجه می‌رسد. و) احقاق حق لطمه‌ای به ادامه روابط طرفین وارد نمی‌سازد. چون رسیدگی به دعاوی و انتخاب داوران با توافق آن‌ها بوده و بنابراین رسیدگی نیز در کمال درستی، ضمن رعایت احقاق حق طرفین به عمل آید. بند دوم: مزایای داوری در مقایسه با دادگاه‌های دادگستری به طور کلی انگیزه‌های رجوع به داوری و قضات را می‌توان اینگونه بر شمرد: در داوری رضایت هردو طرف برای رجوع به داور لازم است. اما برای رجوع به دادگاه‌های دادگستری طرح دعوا از جانب یکی از دو طرف کافی است. پشتوانه آراء صادر شده از محکم دادگستری، اجرای احکام حقوقی و کیفری دادگستری است. در حالی که ضمانت اجرای آرای داوری بیشتر به طرفین بستگی دارد. با این همه، چنانچه محکوم علیه رأی داوری طوعاً آن را اجرا نکند، مقررات خاصی برای اجرای آراء داوری وجود دارد. چون داور از تشریفات مقرر در آیین دادرسی مدنی معاف است. بنابراین سرعت رسیدگی بیشتر از رسیدگی قضایی در دادگاه است. ( دعاوی در دادگاه‌های دادگستری براساس مواعد و شرایط خاص رسیدگی می‌شوند.) هزینه دادرسی دعاوی در دادگستری به تناسب ارزش خواسته است. و در زمان ارائه دادخواست باید پرداخت شود. در حالی که هزینه رسیدگی در داوری‌ها با تراضی تعیین می‌شود و در داوری‌های سازمانی تابع جدول خاصی است که در مجموع کم هزینه‌تر است. در دادگستری، قضات از طرف دولت منصوب شده‌اند و از دولت حقوق می‌گویند، در حالی که دواران را طرفین دعوا تعیین می‌کنند. داوران معتمد طرفین هستند و در نظر آن‌ها گاه در موضوع دعوا از تخصص فنی نیز برخوردارند، در حالی که قضات دادگستری لزوماً تخصص فنی ندارند و اغلب متخصص در امور حقوقی هستند. داوری، جنبه خصوصی دارد و اصل علنی بودن رسیدگی در آن‌ها رعایت نمی‌شود و از این رو، برای تجار بهترین سیستم برای حل و فصل دعاوی است، چون اسرار تجاری آن‌ها حفظ می‌شود، در حالي‌که در دادگستری اصل بر علنی بودن رسیدگی است. قاضی ناگزیر است مقررات قانونی را اجرا کند و گاه امکان خروج از حاکمیت قانون را ندارد و در حالی که داوران این اجازه را دارند که به اصول کلی حقوقی، انصاف Mercatoria Lex)) یا عرف تجاری نیز مراجعه کنند. در داوری‌ها به حل دوستانه اختلاف توجه بیشتری می‌شود و فضای رسیدگی در داوری بیش از آن‌که ترافعی و تنازعی باشد، دوستانه است. به همین لحاظ در داوری ممکن است هر دو طرف راضی باشند. این برای تجار بهتر است چون نمی‌خواهند اختلافات آن‌ها عمیق شود و دوست دارند موضوع زودتر دوستانه‌تر حل شود. در صورتی که قرار داد موضوع اختلاف با ابهام یا نقص یا خلاء مواجه باشد و محتاج تعدیل باشد، قاضی دادگاه اجازه ندارد شرایط قرارداد را تغییر دهد یا آن را تعدیل کند (مگر در شرایط خاص در نظام حقوق عرفی). اما در داوری‌های تجاری چنانچه طرفین حق سازش را به داور داده باشند، داوری می‌تواند به تعدیل شروط قراردادی رأی دهد و به کمک تفسیر حاصل از قرارد اد و عرف تجاری اختلاف را حل کند. به طور خلاصه، فعالان اقتصادی و بازرگانان به علت سرعت در رسیدگی، استفاده از شخص مورد اعتماد و دارای تخصص در موضوع اختلاف، امکان اجرای اصول کلی حقوقی و عرف تجاری و حتی کنار گذاشتن قوانین داخلی، ( به جز قوانین آمره)، فضای دوستانه حل اختلاف، حفظ اسرار تجاری، امکان تکمیل یا تعدیل قرارداد، انگیزه بیشتری برای رجوع به داوری دارند. بند سوم: علل رجوع به داوری علل رجوع به داوری متعدد است. لکن موارد زیر از جمله علل ارجاع به داوری می‌باشد: الف) مقصود از داوری، حل و فصل دعاوی بر طبق همان اصولی است که قضات در تصمیم گیری رعایت می‌کنند. لیکن در شرایطی که از دیدگاه طرفین بهتر از دادرسی دادگاه‌هاست، طرفین نهاد داوری را به لحاظ پاره‌ای مزایا برای حل و فصل اختلافات خود بر می‌گزینند. بدون آن‌که بخواهند تصمیمی مغایر با آن‌چه دادگاه‌ها اتخاذ می‌کنند بدست آورند. دادرسی دادگاه‌ها در معرض پاره‌ای انتقادات قرار دارد. غالباً مردم از کندی دادرسی و تشریفات بیش از حد آیین‌های دادرسی شکایت دارند. قانون گذار هم گاهی این عیب‌ها را می‌پذیرد. و برای رفع آن‌ها، در پاره ای موارد داوری اجباری را پیش بینی می‌کند یا در برخی از کشورها به قضات اجازه می‌دهد که به عنوان داور، دعوا را حل و فصل کنند. ب) از دیگر علل گرایش به داوری این است که شاید طرفین فقط به خاطر عیوب کار دادگاه به داوری مراجعه می‌کنند و می‌خواهند اختلاف آن‌ها در ماهیت به طریقی جدای از روش کار قضات حل و فصل شود و آرزو دارند که جای حقوق مقرره از سوی دولت، حقوق صنفی مبتنی بر عرف بازرگانی درباره آن‌ها اجراء شود. ج) یکی دیگر از علت‌های رجوع به داوری این است که طرفین علاقه دارند دعوای آن‌ها حتی الامکان از طریق رضایت طرفین حل و فصل شود و می‌خواهند راه‌حلی پیدا کنند که طرف مقابل نیز به راحتی و با میل و اختیار نتایج حاصله را بپذیرد. به عبارت دیگر طرفین نمی‌خواهند همدیگر را محکوم کنند و از کلمه محکومیت بدشان می‌آید. بلکه می‌خواهند ضمن احقاق حق خود، لطمه‌ای نیز به ادامه روابط خود با طرف مقابل وارد نشود. د) گاه اختلافی که بین طرفین ایجاد شده دعوای حقوقی به شمار نمی‌آید و لذا قابل پذیرش و طرح در مراجع قضایی نیست، به همین جهت طرفین طریقه داوری را برای حل و فصل آن انتخاب می‌کنند. مثلاً در مواردی که داور برای تکمیل قرارداد یا تجدید نظر در قرارداد منعقده بین طرفین به لحاظ پاره‌‌ای اوضاع و احوال دعوت می‌شود، چنین مواردی اساساً قابل طرح در دادگستری نیست. علل دیگری را هم می‌توان برای رجوع به داوری ذکر کرد. از جمله آن علل، پیچیدگی‌های کار محاکم و طولانی بودن رسیدگی و برخورد خشک دستگاه قضایی و مهمتر از آن هزینه دادرسی و کارشناسی بالا برای مراجعه کنندگان می‌باشد. به عنوان نمونه در دعاوی مالی اگرچه خواهان بهای خواسته را تعیین می‌کند، لیکن در صورت اعتراض خوانده به بهای خواسته تعیین شده و توسط خواهان، باید قیمت واقعی خواسته تعیین و براساس آن هزینه دادرسی پرداخت شود. اما اگر همین موضوع به داوری ارجاع شود، ضمن اینکه هزینه داوری بسیار ناچیز بود و اعتراض دراین خصوص صورت نمی‌گیرد. هـ) آرای محاکم دادگستری عموماً در یک دادگاه و بعضاً در دو دادگاه بالاتر قابل تجدیدنظرند. که این امر باعث طولانی شدن جریان رسیدگی می‌شود، در حالی که آرای داوری اصولاً نهایی و غیر قابل تجدیدنظرند. البته در صورتی که رای داوران بر خلاف قوانین موجد حق باشد قابل ابطال در محاکم عمومی صلاحیت‌دار هستند.» در محاکم دادگستری، اصیل می تواند شخصاً یا توسط وکیل دادگستری اقامه دعوا نماید و یا از دعوای اقامه شده علیه او دفاع کند. برای وکالت نیز داشتن پروانه وکالت الزامی است وفقط به وکلای دادگستری یا مشاورین حقوقی قوه قضائیه می‌توان وکالت داد. در حالی‌که در داوری‌ها، اصیل می‌تواند به شخص دیگری نیز اعطای وکالت نماید و لزومی ندارد که اعطای وکالت الزاماً به وکیل دادگستری صورت گیرد. مبحث دوم: اقسام داوری و چگونگی تعیین داور گفتار اول: اقسام داوری داوری بر حسب نوع آن که ناشی از اراده و خواست اطراف دعوا باشد یا به تشخیص و تصمیم دادگاه به داوری اختیاری و داوری اجباری تقسیم می‌شود. بند اول : داوری اختیاری منظور از داوری اختیاری آن است که طرفین دعوا با تراضی هم تصمیم می گیرند که حل اختلاف بین ‌آن‌ها از طریق داوری انجام شود و شخص یا اشخاصی را به عنون داور یا داوران انتخاب کرده و خود را تابع حکومت آنان در موضوع مورد اختلاف، قرار می‌دهند. به همین دلیل است که داوری را حکمیت نیز می‌گویند و به داور حَکَم نیز اطلاق می‌شود. از طرفی همین داوری اختیاری نیز از جهت اینکه ممکن است قبل از بروز اختلاف و یا بعد از آن باشد، خود به دو قسم، ارجاع امر به داور قبل از بروز اختلاف و بعد از بروز اختلاف، قابل تقسیم است. به عبارت دیگر در داوری اختیاری که به آن داوری به تراضی( قراردادی) نیز گفته می‌شود، طرفین قبل از وقوع اختلاف و یا پس از آن ، حل دعوا را به نظر داور موکول می‌نماید. در این نوع داوری طرفین با میل و اراده خود، در زمان انعقاد قرارداد یا به موجب قرارداد جداگانه در خصوص اختلافات موجود ویا اختلافات احتمالی آینده می‌توانند موضوع را به داوری ارجاع نمایند. ممکن است افراد قبل از اینکه اختلافی حادث شود، مثلاً هنگام عقد قرارداد بیع یا اجاره، در ضمن قرارداد قید کنند که در صورت بروز اختلاف، دعوا از طریق داوری حل و فصل شود. در این صورت داوریا دواران معینی که مشخصات وی را می‌نوسیند بین آن‌ها حکمیت می‌کنند و رأی داور یا داوران مذکور به نحوی که در قرارداد جزئیات آن را می‌نویسد، رافع اختلافات و قاطع دعوا است و نیازی به مراجعه به دادگاه نیست. ماده 454 قانون آیین‌دادرسی مدنی: کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می‌توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه‌ها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله از رسیدگی باشد، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند. ماده 455 قانون آیین دادرسی مدنی: متعاملین می‌توانند ضمن معامله ملزم شوند ویا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلافات بین آنان به داوری مراجعه کنند و نیز می‌توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلافات تعیین نمایند. تبصره: در کلیه موارد رجوع به داور، طرفین می‌توانند انتخاب داور یا داوران را به شخص ثالث یا دادگاه واگذار کنند. موارد فوق ناظر به داوری‌های اختیاری می‌باشند. بند دوم: داوری اجباری گاهی دادگاه رأساً حل مساله و رسیدگی به موضوع اختلافات را به داوری ارجاع می‌کند که این موارد را داوری اجباری می‌نامند، زیرا طرفین دعوا نقشی در این امر ندارند و ارجاع امر به داوری ناشی از خواست واراده آن‌ها نیست بلکه دادگاه بنا به دلایلی با توجه به اوضاع و احوال قضیه مطروحه و یا طبیعت کار مصلحت را در آن می‌بیند که مورد اختلاف را به داوری ارجاع دهد. به عبارت دیگر داوری اجباری آن نوع داوری است که ارجاع دعوا و اختلاف به داوری موقوف به توافق طرفین دعوا اختلاف بر داوری نباشد. در اینگونه داوری گاهی دادگاه به درخواست یکی از طرفین دعوا آن را به داوری ارجاع می‌نماید و گاهی اوقات نیز بدون درخواست طرفین و تنها به حکم قانون، دعوا را به داوری ارجاع می‌نماید. برخی از مقررات قانونی که به موضوع داوری اجباری اشاره دارد عبارتند از: الف) مواد 5 و 6 قانون حمایت از خانواده مصوب 15/11/1353 مقرر داشته: رسیدگی به کلیه اختلافات ناشی از امر زناشویی و دعاوی خانوادگی حسب درخواست هر یک از طرفین دعوا به استثناء رسیدگی به اصل نکاح و طلاق را دادگاه به یک تا سه داور ارجاع می‌نماید. ب) قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 21/12/1371 مجلس شورای اسلامی ،که به موجب آن ارجاع به داوری در امر طلاق الزامی گردیده است. ج) ماده 17 قانون بورس اوراق بهادار مصوب 1345 نیز عنوان داشته: « هیأت داوری بورس که به طور دائم تشکیل می‌ گردد به اختلافات کارگزاران با یکدیگر و به اختلاف بین فروشندگان یا خریداران با کارگزاران که از معاملات بورس ناشی گردد، رسیدگی می‌کند. گفتار دوم: چگونگی تعیین داور قانون گذار انتخاب داور را از سه طریق پیش بینی نموده است: بنداول: تعیین داور توسط اصحاب دعوا به موجب ماده 455 و ماده 464 قانون آیین‌دادرسی مدنی در صورتی که در قرارداد داوری، تعداد داوران تعیین نشده باشد و طرفین نتواند در تعیین داور یا داوران توافق کنند، هر یک از طرفین باید یک نفر داور اختصاصی خود را معرفی و یک نفر را هم به عنوان داور سوم به اتفاق تعیین نمایند. همچنین به موجب ماده 459 قانون آیین دادرسی مدنی در مواردی که طرفین معامله یا قرارداد، متعهد به معرفی داور شده ولی داور یا داوران خود را معرفی نکرده باشند و در موقع بروز اخلاف نخواهند یا نتوانند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام و یا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند و تعیین داور به دادگاه یا شخص ثالث نیز محول نشده باشد، یک طرف می‌تواند داور خود را معین کرده و به وسیله اظهارنامه رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور نماید و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی کنند، در این صورت طرف مقابل، مکلف است ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه، داور خود را معرفی یا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند. هر گاه تا انقضاء مدت یاد شده اقدامی صورت نگیرد ذی نفع می‌تواند حسب مورد، برای تعیین داور به به دادگاه مراجعه نماید. تعیین داور توسط اصحاب دعوا ممکن است در موافقت نامه داوری و یا در توافق جداگانه‌ای انجام شود و نیز می‌تواند به طور ضمنی مورد توافق قرار گیرد. چنانچه در موافقت‌نامه داوری تعداد داوران مشخص نشده باشد، هر یک از طرفین باید یک داور اختصاصی معرفی نماید و یک نفر به عنوان داور سوم به اتفاق تعیین نمایند. طبق ماده 464 قانون آیین دادرسی مدنی در صورت تعدد هر یک از طرفین دعوا ( برای مثال چند نفر خواهان یا خوانده) می‌توان گفت هر طرف، مشترکاً یک نفر را تعیین می‌نمایند. در خصوص عده داواران و حتی این امر که باید به عدد فرد باشد قانون ساکت است. البته نشانه‌هایی وجود دارد که تعداد داوران حداکثر باید سه نفر باشد. (مواد 459 و 464 قانون آیین دادرسی مدنی) اگرچه تعیین بیش از سه نفر و حتی با عدد زوج با تراضی طرفین منبع قانونی ندارد. در هر حال، در صورت تعدد داوران، رأی اکثریت ملاک اعتباراست مگر این‌که به ترتیب دیگری توافق شده باشد. ( تبصره ماده 474 قانون آیین دادرسی مدنی.) تعیین داور یا داوران توسط اصحاب دعوا ممکن است با توافقی ضمنی انجام شود. در حقیقت چنانچه طرفین متعهد به معرفی داوارن شده ولی داوران را معین نکرده باشند و در زمان ایجاد اختلاف، هر یک از طرفین نخواهد و یا نتواند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام و یا در تعیین داور ثالث تراضی نماید طرف مقابل می‌تواند داور خود را تعیین کرده و به وسیله اظهارنامه رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور نماید و داور ثالث را نیز معرفی و درخواست تراضی نماید. در این صورت، این احتمال وجود دارد که طرف مقابل نیز، ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه، در اجرای ماده 459 قانون آیین‌دادرسی مدنی داور اختصاصی خود را معرفی و با تعیین داور ثالث معرفی شده موافقت نمایند. بند دوم: تعیین داور توسط شخص ثالث گاهی اوقات، طرفین توافق می‌کنند که اختلاف بین‌ آن‌ها توسط داوری که شخص ثالث انتخاب می‌کند حل و فصل شود. قانون گذار شیوه و طریقه خاصی را جهت تعیین داور به وسیله شخص ثالث پیش بینی ننموده است، بنابراین بدیهی است که اصحاب دعوا به هر طریقی می‌توانند، شخص ثالث را از در خواستشان مبنی بر تعیین داور، با خبر سازند. از طرفی در مواردی که اشخاص ممنوعیت نسبی از داوری دارند، نمی‌توانند بدون تراضی طرفین به داوری برگزیده شوند. ممنوعیت نسبی از داوری یعنی شخص در مواردی مشخص نتواند به داوری برگزیده شود. بی‌آنکه از داوری به طور مطلق ممنوع باشد که نوع ممنوعیت مطلق و نسبی در قانون آیین دادرسی مدنی و سایر مقررات پیش بینی شده است. مثال اشخاص خارجی به موجب ماده 456 قانون آیین دادرسی مدنی در مورد معاملات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی تا مواقعی که اختلافی ایجاد نشده است، طرف ایرانی نمی‌تواند به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داوران یا هیأتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد. هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد در قسمتی که مخالفت دارد باطل و بلا اثر خواهد بود. چنانچه به موجب توافق که قبل از بروز اختلاف منعقد شده باشد و چنانچه داورخارجی تبعه همان کشوری نباشد که قرارداد تابع آن است انتخاب او مجاز است. در حقوق ایران داوری اتباع خارجی علی القاعده ممنوع نمی‌باشد یا اشخاص ذی نفع در دعوا که ماده 469 قانون آیین دادرسی مدنی اشخاصی را مشخص و تعیین آن‌ها را توسط دادگاه بدون رضایت طرفین ممنوع دانسته است. لذا در صورت انتخاب داور با در نظر گرفتن شرایط عمومی و اختصاص داوری توسط ثالث به موجب ماده 468 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه پس از تعیین داور یا داوران و اخذ قبولی، نام و نام خانوادگی و سایر مشخصات طرفین و موضوع اختلاف و نام و نام خانوادگی داور یا دواران و مدت داوری را کتباً به داوران ابلاغ می‌نماید. در این مورد ابتدای مدت داوری تاریخ ابلاغ به همه داوران می‌باشد. شخص ثالث ممکن است حقیقی یا حقوقی باشد. پرسشی که مطرح می‌شود این است که آیا شخص ثالث نیز باید، مانند دادگاه، داوریا داوران را حداقل از بین دو برابر تعدادی که برای داوری لازم است و واجد شرایط هستند، به قید قرعه انتخاب نماید؟ مقررات ماده 467 قانون آیین دادرسی مدنی که ترتیب مزبور را پیش‌بینی نموده، تنها ناظر به دادگاه بوده و در جهت حفظ حیثیت و اعتبار دادگستری و رعایت شأن قاضی است و شخص ثالث مکلف به متابعت از آن نمی‌باشد. بند سوم: تعیین داور توسط دادگاه تعیین داور توسط دادگاه ممکن است به چند صورت باشد: الف) در مواردی که طرفین نخواهند یا نتوانند در انتخاب داور تراضی کنند. ب) در مواردی که احدی از داوران انتخابی طرفین، فوت یا محجور شود ویا استعفا دهد و طرف مقابل در انتخاب آن کوتاهی یا تعلل و یا عجز از معرفی داور شود. ج) طرفین در زمان تنظیم قراردادنامه داوری، تعیین داور را به دادگاه واگذار نموده باشد. بنابراین، در این موارد داوران باید طبق شرایطی که قانون گذار و دادگاه لحاظ داشه عمل نمایند. (مانند اهلیت دواران ، خبره بودن داور در رسیدگی، مراحل قرعه و غیره) به موجب تبصره ماده 455 قانون آیین دادرسی مدنی در کلیه موارد رجوع به داور طرفین می‌توانند انتخاب داور یا داوران را به دادگاه واگذار نمایند. دادگاه در انتخاب داور مکلف است مقررات مربوط به ممنوعیت از داوری را رعایت نماید. همچنین در صورتی که طرفین متعهد به معرفی داور شده ولی داور یا داوران را معین نکرده باشند و یا مقرر گردیده که حل اختلاف به یک نفر داور ارجاع شود و طرفین، در زمان بروز اختلاف، نخواهند یا نتواند به طور صریح در انتخاب داور توافق نمایند این امکان وجود دارد که مخاطب اظهارنامه‌ حسب مورد، داور خود را تعیین و با داور مشترک یا داور ثالث معرفی شده موافقت نماید.و البته معمولاً موافقت مزبور حاصل نمی‌شود. در این صورت، ذی نفع می‌تواند با انقضای ده روز از تاریخ ابلاغ اظهار نامه، حسب مورد برای تعیین داور اختصاصی طرف مقابل، داور ثالث یا داور مشترک، به دادگاه مراجعه نماید. قسمت اخیر ماده 459 و 460 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه صالح، شیوه و درخواست، ترتیب تعیین داورو موارد دیگر را اشاره داشته است.از طرف دیگر داور ممکن است پس از انتخاب به داوری فوت نموده، محجور شده و یا استعفاء دهد. در این صورت، چنانچه طرفین ملتزم به داوری شخص یا اشخاص معینی شده و آن‌ها فوت نموده، محجور شده و یا مستعفی شده باشند، داوری زائل شده و رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه خواهد بودمگر اینکه به داوری شخص دیگری توافق نمایند. ماده 263 قانون آیین دادرسی مدنی در غیر مورد فوت، حجر، یا استعفای داور، موجب زوال داوری نمی‌شود و بنابراین، باید داور (داوران) دیگری به جای داور متوفی، محجور یا مستعفی تعیین شود. تعیین جانشین چنین داوری، اگر داور اختصاصی ‌باشد، به عهده طرف مربوط است و اگر داور مشترک یا داور ثالث باشد باید با تراضی تعیین شود. چنانچه طرف مربوط نخواهد جانشین داور اختصاصی خود را که فوت یا محجور یا مستعفی شده، تعیین نماید، طرف مقابل می‌تواند به وسیله اظهارنامه درخواست نماید که ظرف ده روز نسبت به تعیین جانشین داور موصوف اقدام کند، در صورتی که با انقضای مهلت اقدامی به عمل نیاید ذی نفع می‌تواند، برای تعیین جانشین داور، به دادگاه مراجعه نماید. (ماده 460 قانون آیین دادرسی مدنی) «با استعفای داور سمت داوری او زائل می‌شود و عدول از آن توسط مستعفی موجب اعاده سمت داوری». البته باید توجه داشت که ماده 460 قانون آیین دادرسی مدنی ترتیب مزبور را برای تعیین جانشین داور متوفا یا مستعفی پیش بینی نموده اما چون با حجر داور نیز ادامه داوری او، عملاً غیر ممکن می‌شود، همین ترتیب نیز در صورت حجر داور باید رعایت شود. در مواردی هم که شخص ثالث از تعیین داور امتناع ورزرد مطابق با مستندات ماده 460 دادگاه به تعیین داور مبادرت می‌ورزد. گاهی نیز دادگاه به قید قرعه به تعیین داور اقدام می‌کند و تحت عنوان موارد داوری به قید قرعه شناسایی می‌شود. مبحث سوم: مفهوم، محتوا و اوصاف و آثار رای داوری گفتار اول: مفهوم رأی داوری، محتوا و اوصاف آن در این گفتار ابتدائاً مفهوم رای داور و این‌که در قانون آیین دادرسی مدنی و قانون تجاری بین‌المللی به چه معناست و سپس در خصوص محتوای رأی داوری و لزوم موجه و مدلل بودن آن و عدم مخالفت رأی با قوانین موجد حق پرداخته شده و اوصاف آن مورد بررسی قرار می‌گیرد. بند اول: تعریف رأی داوری مقصود از مفهوم رای داوری، رای داوری در قانون آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین‌المللی است. مطابق ماده 229 قانون آیین دادرسی مدنی، رای دادگاه‌ها، اعم از حکم و قرار است. چنانچه رای دادگاه راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن به طور جزئی یا کلی باشد حکم و در غیر این صورت قرار نامیده می‌شود. اما در قانون فوق الذکر از رای داوری در باب داوری تعریفی ارائه نشده و تنها در مواد 478 و 480 به ترتیب به تصمیم مرجع داوری درباره توقیف داوری به خاطراناطه و به تصمیم قابل اجرای آن در پایان رسیدگی نسبت به ماهیت دعوا، تصریح شده است و معلوم نیست که این تصمیم رأی داوری محسوب می‌شود یا خیر؟ لکن فقط همین تصمیم قابل اجرا و ابطال در دادگاه صالح به رسیدگی به اصل دعوا می‌باشد. البته در این قانون تنها به رای قابل اجرا اشاره شده است که برای ابلاغ به محکوم علیه و اجرا شدن به دفتر دادگاه ارجاع کننده دعوا به داوری، یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد تسلیم می‌شود. در قانون داوری تجاری بین‌المللی نیز، رای داوری تعریف نشده است. در نتیجه با توجه به فقدان ارائه تعریف رای داوری در قوانین ایران و با توجه به وحدت ملاک ماده 229 قانون آیین دادرسی مدنی می‌توان گفت که : رای داوری تصمیم مرجع داوری در ماهیت دعوا،پس از ختم رسیدگی داوری است. این رای می‌تواند متضمن تأیید کلی یا جزیی دعوای خواهان و محکومیت به پرداخت پول یا انجام کاری باشد. در عین حال رأی داوری می‌تواند حاکی از رد دعوای خواهان و گاه محکومیت او به خاطر طرح دعوای متقابل از سوی خوانده باشد. این رأی اگر منجربه ختم رسیدگی شود، رأی داوری نهایی نامیده نمی‌شود، چون رای عرفاً زمانی صادر می‌شود که هیأت داوری مأموریت خود را تکمیل وتمام موضوع های مورد اختلاف را رسیدگی کرده باشد. بطور کلی رسیدگی داور باید منجر به صدور رای ‌شود، رای داوری مانند رای دادگاه است. اگر داور متعدد باشد رأی اکثریت ملاک خواهد بود. رأی داور باید موجه و مدلل بوده و مخالف قوانین موجد حق نباشد. منظور از قوانین موجد حق، قوانین ماهوی یا قوانین شکلی آمره است. مثل قانون تجارت و قانون مدنی و قسمتی آیین دادرسی مدنی که جنبه آمره دارند و همان‌طور که قضات نمی‌توانند از آن عدول کنند، داور نیز حق عدول از آن را ندارد. بند دوم: محتوای رأی داوری به موجب ماده 482 قانون آیین دادرسی مدنی « رأی داور باید موجه و مدلل بوده و مخالف با قوانین موجد حق نباشد». با توجه به این ماده قاعده یا قواعد حقوقی که رأی داور بر مبنای آن صادر شده، علی القاعده و و باید در رأی مورد اشاره قرار گیرد. در حقیقت، طرفین با ارجاع اختلاف خود به داوری پذیرفته‌اند که اختلاف آن‌ها توسط شخص یا اشخاصی که خود انتخاب کرده و یا در انتخاب، آن‌ها دخالت داشته‌اند و بدون رعایت تشریفات دادرسی مورد رسیدگی و صدور رأی قرار گیرد.و این امر ملازمه‌ای با توافق درخارج شدن از حکومت قواعد موجد حق ندارد. بنابراین، داور نیز مانند دادگاه باید «قوانین موجد حق» یا «قوانین تعیین کننده» را از نظر داشته و از صدور رأی مخالف آن‌ها پرهیز نماید. پس اگر برای مثال، بین وراث در ارتباط با متروکات، اختلافی ایجاد و داوری ارجاع شود، داور نمی‌تواند وارثی را از ارث محروم کرده و یا حتی سهم وارثی را کمتر یا بیشتر از آن چه در قانون پیش بینی شده در نظر بگیرد، اما می‌تواند مالی را که ارزش آن در حد سهم او است به عنوان سهم الارث وی تعیین نماید. البته چنانچه داور اختیار صلح داشته باشد می‌تواند، در همان مثال مزبور با رعایت جوانب، مالی را در سهم وارثی قرار دهد که ارزش آن از سهم الارث او کمتر یا بیشتر باشد. قانون گذار محتوای رأی داوری را صریحاً پیش بینی ننموده است، اما با توجه به مواد 482 و 489 قانون آیین دادرسی مدنی، رأی داور، علاوه بر خلاصه ادعاها، جهات استحقاق و خواسته‌های طرفین و ادله آن‌ها باید حاوی قواعد حقوقی مبنای رأی باشد، اما نباید داور را مکلف به استناد به مواد قانونی دانست. مطلبی که موضوع داوری قرار گرفته نیز باید در رأی درج شود. نام مشخصات اصحاب دعوا و عند الاقتضاء وکلای آن‌ها باید در رأی قید شود. رأی داور باید تاریخ داشته و نام و نام خانوادگی داوران در آن قید شده و به امضای داوران رسیده باشد. (مدلول ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی) البته در ماده 30 قانون داوری تجاری بین‌المللی در خصوص شکل و محتوای رأی داوری آمده است که:1- رأی باید به صورت کتبی باشد و به امضای داور و یا داوران برسد. در موردی که داور بیش از یک نفر باشد، امضای اکثریت کافی خواهد بود، مشروط بر اینکه علت عدم امضای دیگر اعضاء ذکر شود. 2- کلیه دلایلی که رأی بر آن‌ها مبتنی است، باید در متن رأی آورده شود، مگر اینکه طرفین توافق کرده باشند که دلایل رأی ذکر نشود، یا رأی براساس شرایط مرضی الطرفین، بر حسب ماده 28 همین قانون صادر شده و باشد. 3-رأی باید حاوی تاریخ و محل داوری موضوع بند 1 ماده 20 باشد. 4- پس از امضای رأی، رونوشت آن باید به هر یک از طرفین ابلاغ شود. بند سوم: اوصاف رأی داوری رأی داوری دارای اوصاف و ویژگی‌هایی است که بسیار حائز اهمیت می‌باشد و گاه با رأی دادگاه مشترک و در برخی موارد با آن تفاوت دارد. در ذیل به برخی از اوصاف رای داوری می‌پردازیم. الف) اوصاف درونی رأی داور برای شناسایی رأي داور نیازمند توصیف آن هستیم. چرا که هر تصمیمی را که داور اتخاذ می‌کند ممکن است رأی به معنای خاص نباشد و مشمول حمایت‌ها و ضمانت اجرای مقرر قرار نگیرد. برای بیان اوصاف درونی رأی داور نیازمند بررسی عناوین زیر هستیم. 1- توصیف رأی داور در خصوص رأی داور و اینکه تصمیات داور در چه صورت عنوان رأی به خود می‌گیرد و از طریق اعتراض قابلیت ابطال را دارد یا خیر؟ باید گفت که نمی‌توان بصورت مطلق هر تصمیمی را که او اتخاذ می‌کند رأی تلقی کرد و تشریفات مخصوص اعتراض به رأی داور را در مورد آن اجرا کرد. چرا که در مواردی ممکن است طرفین شخصی را به عنوان داور انتخاب کرده، تا به جای حل و فصل موضوع و حکمیت، نظر خود را به عنوان یک کارشناس اعلام کند و طرفین بر آن اساس اقدام کنند البته بدون اینکه داور در تصمیم خود، امر اجرایی و الزام یکی از آن‌ها را در نظر داشته باشد. به عنوان مثال در حکم شماره 1038 مورخ 23/6/1327 شعبه ششم دیوان عالی کشور آمده است: « اگر طرفین کارشناسی را داور با حق اصلاح تعیین کنند و مشارالیه نظر کارشناسی اظهار کند (نه داوری) در این صورت نمی‌توان نظریه مزبور را رأی داوری تلقی کرد.» برای مثال داور اعلام می‌کند که تصرف یکی از طرفین در ملک خود، مصداق تصرف نا متعارف است. اگر این نظر در دادگاه مورد پذیرش قرار بگیرد، متصرف محکوم به رفع مزاحمت می‌شود. زیرا در رابطه طرفین اثرگذار خواهد بود و عدم اعتراض، التزام متصرف به آثار آن را نشان می‌دهد. به نظر می‌رسد که درخواست ابطال را نسبت به چنین نظری نمی‌توان پذیرفت ؛ در عین حال، ملتزم و متضرر شدن یکی از طرفین و بهره بردن دیگری از آن، امر عجیبی نیست و لازمه احترام به حاکمیت اراده طرفین است. زیر آن‌ها، خود پذیرفته‌اند که داور به عنوان کارشناس نظر دهد. از نظر تحلیلی، سه وضعیت را می‌توان برای طرفین و نظر داور کارشناس در نظر گرفت: الف) طرفین تصریح می‌کنند که نظر مذکور برای آن‌ها لازم الاتباع است. ب) خلاف آن را تصریح می‌کنند. ج) در این مورد تصریحی ندارند و قرارداد آن‌ها ساکت است. در حالت دوم، طرفین در واقع نشان داده‌اند که شخص واسطه، داور یا کارشناس نبوده و ذکر این عناوین، با آثاری که نظر آن‌ها دارد، مطابق نیست. بنابراین می‌توان گفت که آن‌ها، درصدد اخذ نظر شخص ثالثی بوده‌اند تا با توجه به آن، امکان رفع اختلاف هموارتر شود، بدون اینکه آن ها را ملزم کند. در این فرض، همانطور که خواسته‌اند، الزامی بر این نظر مترتب نمی‌شود و اگر یکی از آن‌ها نیز طرح دعوا کند دادگاه به عنوان نظر کارشناس به آن نگاه نمی‌کند و نهایت آن‌که، با سایر اوضاع و احوال دعوا تطبیق می‌دهد و همانند سایر ادله تکمیلی از آن استفاده می‌کند. در حالت اول، نیز ایراد حقوقی برای الزام آور بودن نظر داور کارشناس وجود ندارد و طرفین قرارداد، به آثار آن ملتزم می‌باشند. این امر مانند تعیین ثمن معامله یا موارد مشابه نیست تا ایراد شود که سبب غرر می‌شود. زیرا نظر شخص ثالث، هیچ بخشی از قرار داد را تکمیل نمی‌کند تا علم به آن، شرط صحت قرارداد باشد. در واقع، این نظر، جنبه کشفی دارد و نه تأسیسی و این اندازه اعطای اختیار به شخص ثالث که در اختلاف آن‌ها، واقع را احراز کند، بدون اینکه قضاوت نماید، فاقد اشکال است. در حالت سوم، نیز باید قرارداد را تفسیر و آن را به یکی از دو حالت مذکور ملحق کرد؛ اما اگر تردید همچنان وجود داشته باشد و نتوان یکی از دو حالت «تصریح به الزام آوربودن» یا « تصریح به غیر الزام آور بودن» را به دست آورد، نمی‌توان آن را امری الزام آور دانست. می‌دانیم که اصل، عدم اثبات چنین اثری است و هر جا تردید باشد باید قدر متقین آثار آن را محزر دانست و از سوی دیگر، حکم یا اماره قانونی نیز به این امر نداریم. تنها ممکن است گفته شود که صرف پیش بینی چنین امری در قرارداد، با توجه به اصل التزام به تعهدات و شروط آن ، اقتضای الزام آور بودن را دارد و مدعی عدم الزام، باید دلیل ارائه دهد؛ اما باید گفت که الزام آور بودن نظر مذکور، عین ادعا است که براساس خود قرارداد نمی‌توان آن را مدلل کرد. همان‌طور که اگر در «تحقق داوری» تردید باشد، اصل، عدم آن است و یکی از مهمترین علل آن نیز به این نکته مهم بر می‌گردد که مراجعه مستقیم به دادگاه، باید با دلیل قاطع سلب گردد و در صورت تردید، نمی‌توان کسی را از مراجعه مستقیم به دادگستری بازداشت، به همان ترتیب نیز در صورت تردید در اینکه آیا این نظر الزام آور است یا خیر، از آن‌جا که الزام آور بودن آن، به منزله نفی بررسی مجدد قضایی است و به نوعی، باعث سلب رسیدگی دادگاه می‌شود و دادگاه تکلیف دارد آن را در دعوای طرفین اعمال کند، باید اصل بقای حق و اختیار دادگاه را اعمال نمود و اقتضای این اصل نیز غیر الزام آور بودن نظر مذکور است. 2- قصد انشاء در صدور رأی داور باید در جریان داوری حضور فعالی داشته و در انشای رأی باید قصد داشته و با توجه به مفاد آن رأی صادر نماید.در غیر این صورت، رأی نقض خواهد شد و در صورتی که تعداد داوران متعدد باشد، هر کدام از آن‌ها باید رأساً وارد فرآیند داوری شده و اتخاذ تصمیم کنند و بعضی از داوران نمی‌توانند به داوران دیگر اعتماد کرده و تنها صدور رأی دخالت کنند. « در واقع صدور رأی یک عمل حقوقی است که نیازمند قصد انشاء و توجه صادر کننده می‌باشد تا نشان دهد که برای فصل خصومت وتأسیس نظم حقوقی جدیدی مبادرت به این عمل حقوقی می‌شود و اخبار واعلام یا تأیید و تنفیذ نوشته‌ای که دیگران تهیه کرده‌اند، رأی محسوب نمی‌شود.» در یک مورد خواهان با اقامه دعوا درصدد استراداد نوشته‌ای برآمد که ادعا می‌شد برای داوری است و باید از سوی داور و طرف دیگر، مسترد شود؛ در حالی که آن نوشته، اساساً رأی داوری نبوده و نفی را متوجه خواهان نمی‌نمود. در دادنامه شماره 8909975112701493 مورخ 16/11/1389 موضوع پرونده شماره 890556 شعبه 32 دادگاه عمومی مشهد، در این خصوص بیان می‌کند: «آقای حمید... به وکالت از طرف حسن... و خانم زهرا... دعوایی را با خواسته اثبات صحت و اصالت نظریه و گواهی بنگاه و تسلیم اصل این نظریه و گواهی به طرفیت آقای محمدرحیم... و آقای علی... مطرح کرده‌اند و در توضیح این خواسته بیان داشته‌اند که پس از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت یک باب ساختمان قدیمی بین خواهان‌ها و آقای ... در تاریخ 1/5/1386 از تحقق تخلفاتی از سوی ایشان (...) خواهان‌ها موارد تخلف را به بنگاهدار که خوانده اول می‌باشد اعلام داشته‌اند و نامبرده پس از تصدیق این موارد از تحویل اصل این نوشته امتناع می‌کند. خوانده اول دعوا را انکار می‌کند و اظهار می‌دارد به عنوان داور نظریه‌ای را آ ماده کرده و درصدد ابراز آن است. خوانده دوم اعلام می‌دارد موارد تخلف از سوی طرف قرارداد (مالک یعنی خواهان‌ها) به خوانده اول اعلام شده است و مورد تایید وی نمی‌باشد. با توجه به این مقدمه، نظر به این‌که در بند 17 قرارداد مورد توافق طرفین آمده است که در صورت اختلافات احتمالی بین طرفین به حکمیت مدیر دفتر املاک... اعلام رضایت دارند و معنی این شرط، پیش‌بینی داوری در روابط طرفین می‌باشد و نظر به این‌که خواهان‌ها چند مورد تخلف خوانده دوم را در سند عادی مرقوم و یک طرفه و بدون دخالت خوانده مذکور به آقای محمدرحیم تسلیم کرده‌اند و مطابق اصول حقوقی حاکم بر تعهدات و الزام‌هایه قراردادی اگر موارد مذکور با حضور و تایید شخص مورد ادعا (متخلف ادعایی) تنظیم نشده باشد فاقد هر نوع اثری است و یکی از طرفین قرارداد نمی‌تواند احراز کننده تخلف دیگری باشد و نظر به این‌که آقای محمدرحیم نیز به عنوان داور تعیین شده است و تنها اختیاری که دارد همین است که مطابق قواعد پس از ارجاع اختلاف طرفین، به صدور رای داوری اقدام کند و این امر با توجه به قصد و نیت صدور رای داوری تحقق می‌یابد زیرا صدور رای، عمل حقوقی است که نیازمند قصد انشا و توجه صادر کننده می‌باشد و نظر به این‌که حتی با فرض ثبوت ادعای خواهان‌ها در مورد انتساب نوشته عادی به خوانده اول، هیچ نفعی در این دعوا مترتب نمی‌شود زیرا آقای داور نه به عنوان داوری و حکمیت به امضای این سند عادی اقدام کرده است و نه آن را به عنوان رای داوری قبول دارد و بنابراین، این نوشته، اخبار و اعلامی است که از سوی یکی از طرفین قرارداد تهیه شده و طرف دیگر اساساً آن را امضا نکرده و شخص ثالث که هیچ اختیاری ن دارد و اخبار و تفصیر وی اثری در وضعیت طرف دیگر ندارد، آن را امضاء نموده است و آقای داور این نوشته را به عنوان رای تایید نکرده است زیرا معنی ندارد بدون رسیدگی و بررسی سخن طرفین و جلسه رسیدگی و انشا محکومیت، رایی صادر شود و به همین دلیل در زنان صدرو، عنوان حقوقی داور و رای داوری را نداشته و ثالث محسوب می‌شود که مطابق اصول نمی‌توان برخلاف حقوق دیگران نوشته‌ای را بر علیه خود آن‌ها تهیه کند و در صورت اقدام، اثری بر این نوشته مترتب نخواهد شد. به عبارت دیگر این نوشته شهادت محسوب می‌شود که به حسب ماده 1285 قانون مدنی حکم سند را ندارد و حتی اگر دادگاه به ا ین نتیجه برسد که امضاء داور ذیل آن است، فاقد اثر تعلیقی خواهد شد و نظر به این‌که با اوصاف پیش‌گفته اطلاق نظریه داوری که مورد اشاره وکیل خواهان‌ها قرار گرفته است، صحیح نمی‌باشد و موارد رسیدگی دادگاه وجود نفع است که توجیه کننده دعوا باشد و چنین نفعی متصور نیست لذا دادگاه با اجازه حاصل از ماده 2 و بند 7 و 10 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد دعوای خواهان‌ها را صادر و اعلام می‌دارد. 3- موجه و مدلل بودن رأی داور در ماده 296 قانون آیین دادرسی مدنی آمده است که: رأی دادگاه پس از انشاء لفظی باید نوشته شود و به امضای داوری یا دادرسان برسد و نکات زیر در آن رعایت شود. در بندهای 3 و4 این ماده به ترتیب آمده است. بند 3- موضوع دعوا و درخواست طرفین. بند 4- جهات، دلایل، مستندات، اصول و مواد قانونی که رأي براساس آن‌ها صادر شده است. در واقع، این موارد جز عناصر اصلی مدلل و موجه بودن رأی دادگاه به شمار می‌آیند که علاوه بر امتناع طرفین اختلاف از موجبات اعتبار دادرس و دادگاه محسوب می‌شوند. اما در صورتی که این عناصر رعایت نشوند، در قانون ضمانت اجرای صریحی وجود ندارد و مشخص نیست که صرف نظر از نتیجه رأی امکان نقض آن وجود دارد یا خیر؟ ماده 23 قانون امور حسبی نیز بیان می‌دارد: « تصمیم دادرس باید موجه و مدلل باشد.» البته در ماده 373 قانون آیین دادرسی مدنی آمده است: چنانچه مفاد رأی صادره با یکی از مواد قانونی مطابقت داشته باشد، لکن اسباب توجیهی آن با ماده‌ای که دارای معنای دیگری است تطبیق شده رأی یاد شده نقض می‌گردد. اما این امر نیز توجیه کننده نقض رأی دادگاه، در صورتی که از حیث نتیجه صحیح باشد، نیست مگر اینکه بگوییم لازمه احراز این حکم، مدلل و موجه بودن آن است تا امکان یا عدم امکان تعارض در آن، قابل ارزیابی باشد. موجه بودن رأی در معنای خاص یعنی مبتنی بودن آن بر جهات عقلایی، منطقی، قانع کننده و همه جانبه نگریستن به مسائل مورد اختلاف است. به نحوی که خواننده احساس کند، همه امور مورد اختلاف قطعی یا احتمالی مورد توجه دادگاه بوده و پاسخ روشنی به انتظار اصحاب دعوا داده است. مدلل بودن هم در معنای خاص توجه به دلیل اثباتی و نوعی است که ممکن است به صورت مختصر یا با ارزیابی مفصل دلایل همراه باشد. اگر مراجع قضایی بالاتر به اندازه کافی مشرف برامور موضوعی وحکمی دعوا باشند، دادگاه نخستین، ضرورت کمتری برای تفصیل مسایل مورد اختلاف خواهد داشت. به عبارت دیگر مقصود از موجه بودن و مدلل بودن، امری است فراتر از صرف اشاره به برخی از مواد قانونی یا دلایل کلی که ممکن است در بسیاری از دعاوی موجود باشند. هردادگاهی برای نظر خود، توجیهاتی دارد که در قسمت مقوله‌ رأی، آن ها را ذکر می‌کند، بدون اینکه نیازی به الزام قانونی داشته باشد. موجه بودن در معنای عام می‌تواند مدلل بودن را نیز در برگیرد. از نظر دکترین حقوقی، توجیه رأی، از جمله برای رسیدن به این اهداف است: 1- اصحاب دعوا بر رأی نظارت کرده و ازاینکه چرا محکوم علیه یا محکوم له شده اند آگاهی یافته و از دلایل دادگاه بر این امر باخبر می‌شوند تا در صورتی که در بیان دلایل و اظهاراتشان اشتباهی کرده باشند آن را جبران کنند. به این صورت که گاهی امکان دارد دلیل یا اظهاری از دید اشخاص موجه به نظر برسد ولی از دیدگاه دادرس آن اظهارات بی ارزش بوده و اشخاص بر این مسئله در زمان صدور حکم دادگاه پی ببرند. پس اگر رأی دادگاه برای طرفین توجیه کافی داشته باشد، فرصت جبران و تقویت موضع را در مراحل بعدی بوجود خواهد آورد. بدین سان توجیه رأی در یکی از وثیقه های آزادی عمومی وحافظ حقوق بشر در جامعه است.» 2- اگر دادرس تلاش نماید که رأی موجه انشا کند، حقیقت و عدالت بهتر تأمین می‌شود، زیرا ممکن است ذهن دادرس، مشغول افکار متعددی ‌شود که پایه و مایه‌ای نداشته باشند اما وقتی مکتوب شده و دلایل مناسبی آن‌ها را حمایت کند، به نحوی که توجیه آن برای هر خواننده ای میسر باشد، اطمینان از صحت حکم و تحلیل درست بیشتر می‌شود. به طور کلی رأی دادگاه در صورتی موجه می‌باشد که هرشخصی به طور نوعی از اصحاب دعوا گرفته (محکوله و محکوم علیه) تا ناظرین بی طرف، مراجع بالاتر از جمله دیوان عالی کشور و دادگاه تجدید نظر که هیچ یک نفعی در جریان دعوا ندارند احساس کنند که رأی بطور منصفانه و بی‌طرفانه و با احاطه به همه جوانب صادر شده است. در واقع تفسیری که می‌توان در اینجا از معنای موجه بودن کرد این است که دادرس تلاش می‌کند طرفین دعوا را به ظاهر اقدامات خود قانع کند و به آن‌ها این اطمینان و اعتماد را بدهد که به تمامی اظهاراتشان توجه داشته است و از طرفی مدلل بودن، قالب رای را مستحکم و آن را به قواعد حقوقی نزدیک می‌کند. اما موجه بودن انعطاف رأی و تطبیق آن با انتظارات طرفین رابرآورده می‌سازد. از آن‌چه که بیان شد به طریق اولی می‌توان در مورد رأی داور نیز استفاده کرد. همان‌طور که پیش از این گفتیم ماده 482 قانون آیین دادرسی مدنی و بند 2 ماده 30 قانون داوری تجاری بین المللی در خصوص لزوم موجه و مدلل بودن رأی داور تصریح کرده‌اند. به عقیده دکتر خدابخشی اگر رأی معلوم نباشد براساس چه روش و منشی صادر شده باید باطل شود. چراکه دادگاه نمی‌تواند به اندازه‌ای در رأی داور دخالت کند که مستلزم بازبینی مطلق و همه جانبه باشد. در خصوص جهات ابطال رأی در فصول آینده صحبت خواهد شد. بنابراین رأیی که هرگونه تحلیل یا پیش بینی روش منطقی داور را از دادگاه سلب نماید، مستلزم بطلان است زیرا انتظار طرفین از توجیه آن‌ها توسط داور، بیشتر از انتظار از دادگاه است؛ زیرا خود داور را انتخاب کرده و او را بر امور خود مسلط نموده‌اند و به دنبال عدالت خصوصی هستند و این در صورتی تحقق می‌یابد که داور با توضیحات روشن، تشریح موضوع اختلاف وتوجه به همه آن‌چه طرفین خواسته‌اند یا انتظار متعارف آن‌هاست، رایی صادر کند که برای طرفین قانع کننده باشد، در غیر این صورت رأی او قابل نقض خواهد بود. برخی دیگر همچون دکتر شهبازی نیا نظر دیگری دارند: «قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی با اینکه در ماده 482 موجه و مدلل بودن رأی داور را ضروری می‌داند، لیکن در باب رابطه آن با قواعد حقوقی صرفاً بر عدم مخالفت رأی با قوانین موجد حق تأکید می‌کند، ضمن اینکه در ماده 498 نیز صرفاً ضمانت اجرای مغایرت رأی با قوانین موجد حق را بر می‌شمارد. صرف نظر از اختلاف دیدگاه‌ها در باب مفهوم « مغایرت با قوانین موجد حق» روشن است که عدم مغایرت با ضرورت ابتنای بر قواعد حقوقی مترادف نیست و از ضرورت «موجه و مدلل بودن» هم نمی‌توان لزوماً ضرورت توجیه حقوقی رأی و ابتنای آن بر قواعد حقوقی را استفاده کرد. » برخی استاتید دیگر همچون دکتر عبدالله شمس بیان می‌دارند: « نباید داور را مکلف به استناد به مواد قانونی دانست» در رویه قضایی، رأیی که در خصوص ضمانت اجرای موجه بودن رأی داور که آن را با ابطال رأی پاسخ داده باشد صادر نشده است. ب) اوصاف بیرونی رأی داور 1- داخلی و خارجی بودن رأی رأی داور، همانند رأی دادگاه می‌توانند متصف به وصف ملی یا خارجی باشد اما برخلاف رأی دادگاه، احزار این اوصاف در مورد رأی داور، خالی از ابهام و اختلاف نیست. آرای داوری را از حیث تابعیت و وابستگی رأی به یک نظام حقوقی معین به رأی داخلی و رأی خارجی تقسیم می‌نمایند. برای تعیین تابعیت رأی و تشخیص آرای داوری داخلی و خارجی معیارهای مختلفی ارائه شده است. ولی دو معیار از اهمیت زیادی برخوردار هستند که شامل معیار جغرافیایی و معیار قانونی حاکم بر آیین داوری است. اعمال معیار جغرافیایی برای تعیین تابعیت بیشتر در نتیجه ماهیت قضایی رأی داوری است. طبق این نظر داور به هنگام صدور رأی جانشین قاضی شده و مستقلاً و بدون توجه به اراده اصحاب دعوا، رأی صادر می‌کند، در نتیجه رأی داوری نیز مانند حکم دادگاه وابسته به محل صدور آن است. براساس معیار قانونی نیز، رأی تابعیت کشوری را دارد که طرفین با توافق خود قانون آن را بر رسیدگی‌های داوری حاکم دانسته اند. تشخیص این وصف دارای آثار مهمی است که به طور عمده به صلاحیت دادگاه ملی برای رسیدگی به دعوای ابطال مربوط می‌شود. نظریه شماره 6872/7 مورخ 14/9/1383 اداره کل امور حقوقی و اسناد قوه قضائیه در این خصوص بیان می‌دارد: « با عنایت به مقررات قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب 26/6/1376 و قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی تنظیم شده در نیویورک ( به تاریخ 10 ژوئن 1958 میلادی یا 3/4/1337 شمسی) مصوب 21/1/1380 و قانون موافقت‌نامه بین دولت جمهوری اسلامی ایران و کمیته حقوقی مشورتی آسیایی – آفریقایی راجع به ایجاد مرکز منطقه‌ای داوری در تهران مصوب 23/5/1380 مجلس شورای اسلامی و 20/2/1382 مجمع تشخیص مصلحت نظام، اگر رأی داوری بین المللی توسط داور یا هیأت داوری یا سازمان داوری یا مرکز منطقه‌ای داوری تهران، در ایران صادر شود و مستند رأی مزبور، قرارداد داوری باشد که هنگام تنظیم ان یکی از طرفین تبعه ایران نبوده، در کشورهایی که به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی تنظیم شده در نیویورک ملحق شده‌اند، رأی موصوف در زمره احکام داخلی آن کشورها نخواهند بود ولواینکه طبق مقررات کنوانسیون از آن دولت ها، اجرای رأی داوری بین المللی مزبور تقاضا شود و آن‌ها آن رأی را اجرا کنند و اما حکم داوری بین المللی موصوف ، چون در جمهوری اسلامی ایران صادر شده و در ایران هم قابل اجراست، در زمره احکام داخلی نیز محسوب می‌شود.» 2- اعلامی و اجرایی بون رأی داور گاهی رأی داور با وجود اقتضای اجرایی بودن به صورت اعلامی بیان می‌شود. مثلاً داور اعلام می کند که آقای حسین مبلغ معینی به آقای علی بدهکار است. اما از محکوم شدن آقای علی سخن نمی‌گوید. چنانچه هر یک از طرفین از داور بخواهند که میزان بدهی را احراز نماید نقش داور احراز کننده‌است نه محکوم کننده و اگر چنانچه طرفین از داور بخواهند که در مورد مبلغ مورد اختلاف آن‌ها رأی دهد، داور دراین مورد درصدد تأسیس تازه‌ای است که قابلیت اجرایی نیز دارد و اگرچه نحوه انشای رأی، تأثیری در ماهیت آن ندارد ولی چنانچه به طور وضوح چهره اعلامی داشته باشد نمی‌توان براساس آن اجرائیه صادر کرد. حال چنانچه در خصوص اعلامی یا اجرایی بودن رأی داور دچار تردید شویم، از یک طرف اصل، عدم اقتضای صدور اجرائیه است زیرا قدر متقین رأی داور، اعلام حق و تعهد می‌باشد و اجرایی بودن آن مورد تردید است و از طرف دیگر، قصد اصلی طرفین از داوری، ریشه کن شدن اختلاف و پرهیز از مراجعه به دادگاه است که این امر قابلیت صدور اجرائیه را به رأی داور می‌دهد، مگر اینکه خلاف آن ثبات شود. به نظر می‌رسد که رأی داور جنبه اعلامی دارد اما باید آن را به سمت اجرایی بودن تفسیر کرد. از جمله آرایی که براین نظر صحه گذاشته و رأی داور را اعلامی دانسته است، دادنامه شماره 1238 مورخ 15/9/1384 شعبه 15 دادگاه تجدید نظر استان تهران است که ضمن نقض رأی نخستین و رد دعوای بطلان تأکید می‌کند که رأی داور جنبه اعلامی دارد و قابل صدور اجرائیه نیست. در مواردی هم که رأی داور روشن نیست به این صورت که به اصل ادعا رسیدگی کرده و رأی صادر نموده است اما در خصوص جزئیات اظهار نظری نکرده قابل ابطال نیست و دادگاه می‌تواند با رسیدگی و رفع ابهام جزئیات را روشن کند. به عنوان مثال داور رأی به پرداخت خسارت داده ولی میزان آن را تعیین نکرده است. در این مورد محکوم له می‌تواند براساس رأی صادر شده به دادگاه مراجعه کرده و طرح دعوا نماید و دادگاه، اصل ورود خسارت را مفروض می‌داند وتنها برای تعیین میزان خسارت آن را به کارشناسی ارجاع می‌دهد. به طور کلی با توجه به قصد طرفین و مجموع قواعد داوری که در حمایت از رأی داور است، به نظر می‌رسد که رأی به قوت خود باقی بوده و در حدود خود لازم الاتباع می‌باشد زیرا دلیلی برای بطلان چنین رأیی وجود ندارد. 3- سند عادی یا رسمی بودن رأی داور در اینکه آیا رأی داور در تقسیم بندی اسناد، جزو سند رسمی محسوب می‌شود یا عادی، تقریباً همه نویسندگان حقوق متفق القول هستند که رأی داور، ویژگی‌های سند رسمی را ندارد. به عبارت دیگر چون رأی داور شرایط مندرج در ماده 1287 قانون مدنی را در خصوص اسناد رسمی ندارد و دفاتر اسناد رسمی یا در اداره ثبت اسناد و املاک یا در نزد سایر مأمورین رسمی تنظیم نشده سند رسمی محسوب نشده و به همین دلیل ادعای انکار یا تردید نسبت آن مسموع می‌باشد. در بین حقوق‌دانان دکتر عبدالله شمس بر این نظر می‌باشد. برخی دیگر می‌گویند: « احکام دادگاه ها از اسناد رسمی به شمار می‌رود ولی برای رأی داور نمی‌توان این امتیاز را قایل شد زیرا داور از مقامات رسمی محسوب نمی‌گردد مگر اینکه بگوییم قانون گذار با اعطای اختیار داوری، آن‌ها را به منزله مقامات رسمی محسوب داشته ، بنابراین رأی آن‌ها در عداد اسناد رسمی به شمار می‌رود. این عقیده با اصول قانونی ما هماهنگ نیست. زیرا رأی داور بیشتر دارای طبیعت قرارداد بوده و وجه جامع آن با حکم دادگاه کمتر است. در هر حال آن‌هایی که رأی داور را سند رسمی تلقی می‌کنند، می‌گویند همان‌طور که اعتبار سند رسمی فقط با اثبات جعلیت ممکن است از بین برود، اعتبار رأی داور هم فقط با اثبات این امر منتفی خواهد شد.» بطور کلی اگر رأی داور به صورت رسمی و در قاب قرارداد داوری یا قرارداد اصلی نیز تنظیم شده باشد باز هم رسمی نیست و جزء اسناد عادی به حساب می‌آید. در حالی که اگر داور در دفاتر رسمی نظر خود را ثبت نماید، آن گاه می‌توان به رأی داور اعتبار سند رسمی را داد و آثار این گونه اسناد را بر آن مترتب کرد. اما اگر چه رأی داور جزء اسناد رسمی محسوب می‌گردد ولی برای صدور اجرائیه وسایر تشریفات قانونی آن باید به دادگاه مراجعه کرد. چراکه داور، وکیل طرفین محسوب نمی‌شود و نمی توان تعهداتی که یک وکیل باید انجام دهد از داور انتظار داشت. مواد 92 و 93 قانون ثبت اسناد املاک مقرر می‌دارد: « مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیه لازم الاجراست مگر در مورد تسلیم عین منقولی که شخص ثالثی متصرف و مدعی مالکیت آن است» و ماده 93: «کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلاً و بدون مراجعه لازم الاجراست.» اسناد رسمی براساس این مواد با شرایطی لازم الاجرا هستند ولی این مسئله به طور مستقیم به رأی داور مربوط نمی‌شود و مستقیماً و در خصوص تعهدات خود شخص یا تعهداتی که با عنوان نمایندگی دارد مربوط است. دادگاه عالی انتظامی قضات در حکم شماره 4473 و 4474 مورخ 30/3/1328 آورده است: « وقتی بر حسب قرارداد خارجی امری رجوع به داوری شد و داورها رأي خود را دادند، تقاضای اجرای آن طبق ماده 662 قانون آیین دادرسی مدنی می‌بایست از محکمه ای که صلاحیت رسیدگی به اصل موضوع را دارد به عمل آید و در این حکم فرقی نیست بین اینکه قرارداد خارجی در دفتر اسناد رسمی ثبت شده یا نشده، به هر حال مرجع دستور اجرای آن دادگاه صلاحیت‌دار خواهد بود.بنابراین مراجعه به دفتر ثبت اسناد برای اجرای رأی داور به عنوان اینکه قرارداد داوری در دفتر اسناد صورت گرفته بی رویه و بادستور قانونی سازگار نبوده است. ولی مراجعه به دادگاه برای ابطال رأی داور به دعوای انطباق مورد با یکی از موارد مذکوره در ماده 665 به اجازه ماده 666 جایز و به جا بوده، زیرا همان‌طوری که اجرای رأی داور می‌بایست از محکمه‌ای که صلاحیت رسیدگی به اصل موضوع را دارد تقاضا شود، تقاضای ابطال رأی داور هم به موجب ماده 666 به همان محکمه راجع است و با فرض جواز ارجاع این امر به دادگاه، توقف اجرای حکم داور به طبق ماده 667 با همان دادگاه خواهد بود و در این باب فرقی نیست بین اینکه دستور اجرا از همین دادگاه صادر شده است و یا از مقام دیگری و نیز بر حسب اطلاق ماده مذکور فرقی نیست بین اینکه مقامی که دستور اجرای حکم را داده، حق آن را قانوناً داشته و یا نداشته باشد. لذا ایراد حاکم دادگاه به اینکه ورقه اجراییه صادر از دفاتر اسناد رسمی را بدون اخذ تأمین توقیف نموده و این امر بر خلاف ماده 5 قانون مصوب 1322 است وارد نیست؛ زیرا مورد از مصادیق آن ماده نبوده است و من باب تفریغ برتقاضای ابطال این تقاضا شده است و اجازه توقیف در چنین موردی مطلقاً جایز وخالی ازاشکال بوده است.» گفتار دوم: آثار رأی داوری رأی داور یا داوران در صورتی که با رعایت اصول و موازین قانونی صادر شده باشد، دارای آثار و نتایجی به شرح ذیل می‌باشد: بند اول: اثر نسبی و اعتراض ثالث بر طبق ماده 495 قانون آیین دادرسی مدنی، رأی داور فقط درباره طرفین دعوا و اشخاصی که دخالت و شرکت در تعیین داور داشته‌اند و مقائم مقام آنان معتبر است و نسبت به اشخاص دیگر تأثیری نخواهد داشت. بنابراین رأی داور همچون رأی دادگاه اثر نسبی دارد و باید پذیرفت که رأی داور علی‌القاعده تنها علیه محکوم علیه و قائم مقام او قابل اجراء و قابل استناد می‌باشد. بنابراین کسانی که خود یا نماینده آن‌ها در تعیین داور نقشی نداشته‌اند، نه تنها الزامی به قبول یا تسلیم شدن در مقابل رأی داور ندارند بلکه به تجویز ماده 418 قانون آیین دادرسی مدنی می‌توانند نسبت به رأی داور اعتراض نمایند. ماده 418 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر دارد: « ..... شخص ثالث حق دارد به هرگونه رأی صادره از دادگاه‌های عمومی، انقلاب و تجدید نظر اعتراض نمایند و نسبت به حکم داور نیز کسانی که خود یا نماینده آنان در تعیین داور شرکت نداشته‌اند می‌توانند به عنوان شخص ثالث اعتراض کنند.» بنابراین رأی داور نیز ممکن است با حقوق اشخاصی غیر از طرفین دعوا و اشخاصی که در تعیین داور دخالت و شرکت نداشته‌اند برخورد پیدا نماید؛ در این صورت اشخاص مورد اشاره می توانند به صراحت ماده 418 قانون آیین دادرسی مدنی به عنوان ثالث نسبت به رأی اعتراض ثالث نمایند. نتیجاً آن‌که رأی داور از این حیث با حکم دادگاه تفاوتی ندارد و همان گونه که رأی داور می‌تواند در مواردی علیه ثالث مورد استفاده قرار گیرد، اجرای آن علیه ثالث( در صورتی که عین محکومه علیه رأی داور در تصرف شخصی غیر از محکوم علیه باشد ) نیز می‌تواند قابل تصور باشد و در این صورت ثالث راهی جز اعتراض ثالث، حسب مورد طاری و یا اصلی نسبت به آن ندارد. ماده 420 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می‌دارد:« اعتراض اصلی باید به موجب دادخواست و به طرفیت محکوم له و محکوم علیه رأی مورد اعتراض باشد. این دادخواست به دادگاهی تقدیم می‌شود که رأی قطعی معترض عنه را صادر کرده است. ترتیب دادرسی مانند دادرسی نخسیتن خواهد بود.» و ماده 490 قانون آیین دادرسی مدنی بیان می‌دارد : «... هر یک از طرفین می‌تواند ظرف بیست روز بعد از ابلاغ رأی داور از دادگاهی که دعوا را ارجاع به داوری کرده یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد، حکم به بطلان رأی داور را بخواهد. در این صورت دادگاه مکلف است به درخواست رسیدگی کرده هرگاه رأی از موارد مذکور در ماده فوق باشد، حکم به بطلان آن دهد و تا رسیدگی به اصل دعوا و قطعی شدن حکم به بطلان، رأی داور متوقف می‌ماند.» بنابر مراتب فوق در این مواد حسب مورد اعتراض ثالث اصلی نسبت به رأی داور، در صلاحیت دادگاهی است که دعوا را به داوری ارجاع نموده و یا دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را داشته است. همچنین بر طبق 421 قانون آیین دادرسی مدنی: « اعتراض طاری در دادگاهی که دعوا در آن مطرح است، بدون تقدیم دادخواست به عمل خواهد آمد، ولی اگر درجه دادگاه پایین تر از دادگاهی باشد که رأی معترض عنه را صادر کرده، معترض دادخواست خود را به دادگاهی که رأی را صادر کرده است تقدیم می‌نماید و موافق اصول، در آن دادگاه رسیدگی خواهد شد. » بر طبق این ماده هم اعتراض ثالث طاری نیز در هر حال باید در دادگاهی مطرح شود که رأی داوری به عنوان دلیل علیه ثالث مورد استناد قرار گرفته و رسیدگی به آن در هر حال در صلاحیت همین دادگاه می‌باشد. نیز بر طبق ماده 423 قانون آیین دادرسی مدنی، در صورتی که دادگاه تشخیص دهد حکمی که درباره اعتراض طاری به رأی داور صادر می‌شود مؤثر در دعوای اصلی خواهد بود، رسیدگی به دعوا را تا حصول نتیجه اعتراض به تأخیر می‌اندازد. و براساس ماده 425 قانون آیین دادرسی مدنی، اعتراض ثالث به رأی داور نیز چنانچه وارد تشخیص داده شود، موجب می‌گردد که فقط آن قسمت از رأی که مورد اعتراض قرار گرفته است و به حقوق ثالث خلل وارد می‌کند نقض شود. «اعتراض به رأی داور مانع اجرای آن نیست. البته باید پذیرفت که درباره اثر تعلیقی اعتراض ثالث نسبت به رأی داور ماده 424 قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 493 همین قانون با توجه به اطلاق آن قابل اجراست.» و اما توضیحی درباره عبارت «خواه نماینده آنان در تعیین داور شرکت نداشته‌اند .....» مذکور در ماده 418 قانون آیین دادرسی مدنی ضروری به نظر می‌رسد و آن اینکه منظور مقنن مواردی است که شخص ثالث یا نمانیده اور در دعوای منتهی شده به داوری، دخالتی نداشته است و در نتیجه‌ی رأی داوری به حقوق او لطمه وارد گردیده وگرنه طرفین دعوایی که اختلاف آنان به داوری ارجاع شده ولی احد از آن‌ها از انتخاب و معرفی داور اختصاصی خود، امتناع ورزیده و به ناچار، دادگاه صلاحیت‌دار اقدام به انتخاب داور کرده است، نمی‌تواند بگوید که چون در انتخاب داور نقشی نداشته‌ام، بنابراین به عنوان شخص ثالث اعتراض دارم؛ چرا که وی از طریق دیگری ( اگر مورد از موارد مندرج در ماده 489 دائر بر بطلان رأی داور باشد) می‌تواند تقاضای ابطال رأی داور را از دادگاه بنماید. پس حاصل بحث آن‌که در مواردی که داور به حکم قانون تعیین می‌شود، عدم دخالت شخص محسوب نمی‌شود تا مشمول ماده 495 مذکور باشد. همان‌گونه که از شرایط صحت معاملات طبق ماده 190 قانون مدنی « قصد طرفین و رضای آن‌ها» است و از طرفی بنا به تأکید و تصریح مقنن د رماده 199 همان قانون «رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست. » ولی در عین حال قانون‌گذار در ماده 207 از همان قانون مقرر داشته است که «ملتزم شدن شخص به انشاء معامله به حکم مقامات صالحه قانونی ، اکراه محسوب نمی‌شود.» بنابراین اگر کسی به موجب حکم دادگاه صالحه محکوم شده باشد به انتقال رسمی مبیع به خریدار، نمی‌تواند به عنوان اینکه مکره است این معامله را بعداً مورد دعوا قرار دهد و از دادگاه تقاضای اعلام رأی به فسخ آن را بنماید. همچنین است اگر محکوم علیه مذکور خود حاضر به اجراء حکم انتقال و امضاء سند رسمی انتقال مبیع نشده و بعداً به عنوان اینکه مکره بوده مدعی عدم نفوذ معامله شود. بند دوم: بررسی توان اثباتی و توان اجرایی رأی داوری در خصوص توان اثباتی رأی داور بایدگفت که رأی داور با توجه به ماده 1287 قانون مدنی نمی‌تواند از اسناد رسمی کشور محسوب شود. و براین اساس ادعای انکار و تردید نسبت آن پذیرفته می‌‌شود. البته اکثریت حقوق دانان بر این مسئله اتفاق نظر دارند اما در این میان همانطور که پیش از این نیز گفته شد عده‌ای داوران را جزء مقامات رسمی محسوب کرده فلذا آرای آنان را در عداد اسناد رسمی محسوب می نماید. همچنین براساس ماده 488 قانون آیین دادرسی مدنی رأی داور به خودی خود توان اجرایی ندارد، اما در صورتی که محکوم علیه رأی داور آن را به اختیار اجرا نکند محکوم له می‌تواند از دادگاه درخواست اجرای آن را نماید . در این صورت دادگاه درخواست را مورد بررسی قرارداده و عندالاقتضاء دستور اجرای آن را صادر می‌نماید. بنابراین دستور اجرای دادگاه است که به رأی داور قدرت اجرایی می‌بخشد؛ حتی اگر رفع اختلاف از طریق داوری به موجب سند رسمی پیش بینی شده باشد. « با در نظر گرفتن این قسمت که رأی داور از منجزات مقرر در موارد 92 و 93 قانون ثبت محسوب نمی‌گردد، لذا به فرض آن‌که رفع اختلافات احتمالی به موجب سند رسمی از طریق حکمیت مقرر شده باشد، رأی حکم مستقلاً قابل اجرا نخواهد بود. بنابراین با توجه به مدلول ماده 454 قانون آیین دادرسی مدنی، ذی نفع می‌تواند طبق مقررات به مرجع صالح دادگستری مراجعه نماید.» بند سوم : رأی داور و اعتبار امر مختومه یکی از مهمترین آثار حکم دادگاه، اعتبار امر قضاوت شده می‌باشد. اگرچه در قانون آیین دادرسی مدنی راجع به اینکه رأی داور از اعتبار امر قضاوت شده برخودار باشد تصریحی نشده است و به عقیده بعضی از حقوق‌دانان نیز رأی داوران، فقط در صورتی که با دستور دادگاه و از طریق صدور اجرائیه به مرحله عمل درآید، چون متکی به امر قضایی است، واجد خصیصه امر مختومه می‌شود، ولی به نظر می‌رسد که این طرز تفکر حقوقی نیز، افراط گرایانه و به دور از منطق حقوقی و مغایر فلسفه ارجاع به داوری باشد؛ چرا که درست است داور یا داوران مثل قاضی، دارای سمت عمومی نیستند ولی به هر تقدیر مانند همان قضات،اقتدار و صلاحیت خود را برای حل اختلافات بین اصحاب دعوا از قانون کسب کرده‌اند، یعنی همان گونه که قاضی برحسب قانون، صلاحیت رسیدگی به اختلافات بین مردم را تحصیل می‌کند و برای اجرای حکم خود نیز از قانون کسب قدرت و اقتدار می‌نماید، داور هم به موجب قانون، واجد صلاحیت رسیدگی به اختلاف بین طرفین دعوا یا متعاملین بر حسب مورد می‌شود و از طرفی رأی او نیز مانند رأی قاضی دارای قدرت اجرایی است. بنابراین موردی ندارد که بگوییم رأی داور تمام اعتبارهای رأی قاضی را دارد ولی فاقد اعتبار امر مختومه است. البته در ایران به دلیل سکوت مقنن ممکن است در قاطعیت این عقیده، تزلزلی ایجاد شود ولی در اینکه ازجهت منطق حقوقی فرقی بین رأی داور وقاضی نیست، کوچکترین تردیدی در شمول قاعده امر مختومه نسبت به رأی داور، باقی نمی‌ماند. خاصه اینکه در قوانین سایر کشورها صراحتاً به اینکه داوری مانند امر قضایی دارای ارزش و اعتبار است ونهایتاً رأی داوران هم مانند رأی قضات محاکم دارای اعتبار امر قضاوت شده می‌باشد، اشاره شده‌است. به طور کلی در خصوص این‌که آیا رای داور دارای اعتبار امر مختومه می‌باشد یا خیر، بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. دکتر عبداله شمس معتقد است: قانون‌گذار در هیچ یک از مواد قانون آیین‌دادرسی مدنی رای داور را دارای اعتبار امر قضاوت شده ندانسته است؛ حتی اگر به نص بند6 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی که شرایط اعتبار امر قضاوت شده را پیش‌بینی نموده تمسک شود، تنها حکم دادگاه دارای اعتبار مزبور است و رای داور از آن برخوردار نیست. ایشان می‌گویند: «به دلالت ماده 491 قانون آیین‌دادرسی مدنی و تبصره ذیل آن، اقامه دعوا در دادگاه، در صورت ایراد خوانده، باید با قرار رد دعوا مواجه شود، اگر چه اعتبار امر قضاوت شده بر رای داور، در قانون صریحاً شناسایی نشده است. البته هرگاه پس از قطعیت رای داور، یکی از طرفین، در عین حال، دعوای موضوع موافقتنامه داوری را در دادگاه اقامه نماید، اما نسبت به صلاحیت دادگاه ایراد نشود، باید پذیرفت که دادگاه چاره‌ای جز رسیدگی به دعوا ندارد، زیرا از یک طرف، اقامه دعوا در دادگاه و عدم ایراد خوانده، علاوه بر این‌که دادگاه، معمولاً از رای داور مطلع نمی‌شود، گویای توافق طرفین بر رد رای مزبور می‌باشد.» ایشان، اعتبار امر قضاوت شده را در مورد رای داور، مستند به متن قا نون نمی‌دانند و معتقدند که «هرگاه پس از قطعی شدن رای داوری، دعوا دوباره اقامه شود و خوانده، با ارائه رای قطعی داوری، دادگاه را آگاه نماید، دادگاه باید به علت بی‌حقی خواهان، حکم علیه او صادر کند.» در مقابل برخی دیگر از حقوق‌دانان از جمله کاتوزیان معتقدند نظر داور، مانند رای دادگاه، برحسب طبیعت خود دارای اعتبار امر قضاوت شده است و دادگاه نمی‌تواند دعوایی را که به دادرسی پایان یافته است بشنود. اگر اعتبار رای داور ناشی از دستور اجرایی آن باشد، باید رایی که به رغبت و بدون مراجعه به دادگاه اجرا شده باشد، هیچ‌گاه حاکمیت امر مختوم را پیدا نکند و این نتیجه از نظر منطقی قابل قبول به نظر نمی‌رسد. بند چهارم: قابلیت شکایت (اعتراض) قانون‌گذار شکایتی را که از سوی هر یک از طرفین نسبت به رای داور به عمل می‌آید را تحت عنوان «حکم به بطلان رای داور» و یا اعتراض به رای داور نامگذاری کرده است. پس رای داور با این تعبیر قابل ابطال است. اما در خواست اعلام بطلان به شکل شکایت از رای مطرح می‌شود و آن‌گونه که درباره سایر اسناد است، به شکل دعوای اعلام بطلان اقامه نمی‌شود. بر طبق مواد 418 و 419 و 493 قانون آیین‌دادرسی مدنی که پیش از این بیشتر در خصوص آن صحبت شد شکایت نسبت به رای داور، چنان‌چه از سوی ثالث مطرح شود، اعتراض، خوانده شده است. از انجایی که در قوانین ما در خصوص واخواهی وفرجام خواهی و نیز اعاده دادرسی نسبت به ارای داوری مقرراتی پیش بینی نشده رای داور قابلیت فرجام خواهی ندارد. امکان اعاده دادرسی هم نسبت به رای داور وجود ندارد. در مقررات داوری داخلی تکلیفی برای این امور پیش‌بینی نشده است فلذا این مقررات به نظر ناقص می‌آید.از طرفی در مواد 367 و426 قانون ایین دادرسی مدنی که به ترتیب اراء قابل فرجام وجهات اعاده دادرسی را بیان کرده اند هیچ اشاره ای به رای داوری نشده و این میتواند دلیلی بر صدق مدعای ما باشد. این در حالی است که به موجب قسمت‌های (ح) و (ط) از بند یک ماده 33 قانون داوری تجاری بین‌‌المللی، مجعولیت سند مستند حکم و یا کتمان سند از موارد در خواست ابطال رای داور از محکمه صالح (علی‌القاعده، دادگاه عمومی واقع در مرکز استان مقر داوری) می‌باشد؛ ضمن این که طرفی که از سند مجعول یا مکتوم متضرر شده می‌تواند، به استناد بند 2 همان ماده، پیش از آن‌که درخواست ابطال رای داور را به عمل آورد، از داور تقاضای رسیدگی مجدد نماید، مگر در صورتی که طرفین به نحو دیگری توافق نموده باشند. در حقوق فرانسه اعاده دادرسی نسبت به آراء داوری در همان موارد و تحت همان شرایطی که برای آراء محاکم مقرر است در ماده 1491 قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه پیش‌بینی شده و در صلاحیت دادگاه پژوهشی است که صلاحیت رسیدگی به سایر شکایات نسبت به آراء داوری را دارد. حق است که در کشور ما نیز نقصیه مزبور در دادرسی داخلی بر طرف شود. بند پنجم: فراغ داور در قانون قدیم آیین ‌دادرسی مدنی در ماده 155به قاعده فراغ دادرس به وضوح اشاره شده بود به این صورت که: «دادگاه پس از امضای رای حق تغییر آن را ندارد». در حالی که در قانون کنونی هیچ نصی که صریحاً قاعده فراغ دادرس را پیش‌بینی نماید مشاهده نمی‌شود. در این خصوص تنها ماده 8 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می‌دارد: «هیچ‌مقام رسمی یا سازمان یا اداره دولتی نمی‌تواند حکم دادگاه را تغییر دهد و یا از اجرای آن جلوگیری کند مگردادگاهی که حکم صادر نموده و یا مرجع بالاتر، آن هم در مواردی که قانون معین نموده باشد.» البته این ماده دقیقاً از ماده 9 قانون قدیم اخذ شده است و بنابراین، علی‌رغم وجود نص مزبور در قانون قدیم، قاعده فراغ دادرس در ماده 155 صریحاً پیش‌بینی شده بود. در عین حال با توجه به این‌که «تغییر حکم» دادگاه، توسط خود دادگاه صادر کننده حکم، به موجب ماده 8 مزبور، منحصراً در مواردی مجاز اعلام شده است که در قانون پیش‌بینی شده باشد، می‌توان گفت که نص مزبور، دلالت بر قاعده فراغ دادرس دارد. داور نیز مانند دادرس دادگاه، پس از صدور رای حق تغییر آن را ندارد. این امر صریحاً در هیچ یک از مواد قانون آیین‌دادرسی مدنی پیش‌بینی نشده است اما ماده 487 قانون آیین‌ دادرسی مدنی که بیان می‌دارد: «تصحیح رای داوری در حدود ماده 309 این قانون قبل از انقضای مدت داوری راساً با داور یا داوران است و پس از انقضای آن تا پایان مهلت اعتراض به رای داور، به درخواست طرفین یا یکی از آنان با داور یا داوران صادر کننده رای خواهد بود. داور یا داوران مکلفند ظرف بیست روز از تاریخ تقاضای تصحیح رای اتخاذ تصمیم نمایند. رای تصحیحی به طرفین ابلاغ خواهد شد. در این صورت رسیدگی به اعتراض در دادگاه تا اتخاذ تصمیم داور یا انقضای مدت یاد شده متوقف می‌ماند ». بر آن دلالت دارد. طبق این ماده تنها اجازه تصحیح رای داور آن هم حداکثر تا پایان مهلت اعتراض به داور داده شده است. منابع و مآخذ الف) کتاب‌ها امیرمعزی، احمد، داوری بین المللی دعاوی بازرگانی، انتشارات دادگستر، چاپ اول، تهران، 1387 ایوبی، فاطمه، چگونه با داوری اختلافات حقوقی خود را مسالمت آمیز حل کنیم، انتشارات سخن گستر، 1384 بازگیر، یدالله، آرای دیوان عالی کشور در امر حقوقی، انتشارات بازگیر، چاپ دوم، 1382 بازگیر، یدالله، تشریفات داوری در آیینه آرای دیوان عالی کشور، داوری و احکام راجع به آن، انتشارات فردوسی، چاپ سوم، 1386. توسلی، نائینی، منوچهر، سیر تحول و نقد مقررات موضوعه‌ نهاد داوری در حقوق ایران، به نقل از مجموعه مقالات همایش صدمین سال نهاد داوری، کاکاوند، محمد، شهردانش، چاپ سوم، 1391 جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، چاپ هشتم، انتشارات گنج دانش، 1376 ــــــــــ، ـــــــــــ، دانشنامه حقوقی، جلد سوم، انتشارات امیر کبیر، چاپ پنجم، تهران، 1376 ــــــــــ، ـــــــــــ، ، دایره المعارف علوم اسلامی و قضایی، تهران گنج دانش، 1363 جنیدی، لعیا، دادگاه صلاحیتدار جهت ابطال رأی در داوری‌های بین المللی، فصلنامه حقوق، دوره 2، شماره 6، شهریور 1387 ـــــــ، ــــــــ، قانون حاکم بر داوری‌های، تجاری بین المللی ، نشر دادگستر، چاپ اول، 1376 حسین آبادی، امیر، موارد بطلان رأی داور، از مجموعه مقالات، کاکاوند، محمد، مجموعه مقالات همایش صدمین سال تأسیس نهاد داوری در حقوق ایران، چاپ دوم، شهر دانش، 1391 حسین عاملی، جواد بن محمد، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، ج 10، دفتر انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول، 1419 هـ . ق خالقیان، جواد، تأمین خسارت احتمالی، جلد اول ، انتشارات میزان، 1378 خدابخشی، عبدالله، حقوق داوری و دعاوی مربوط به آن در رویه قضایی، شرکت سهامی انتشار، چاپ اول، 1391 ــــــــــ، ـــــــــــ، مبانی فقهی آیین دادرسی مدنی و تأثیر آن در رویه قضایی، شرکت سهامی انتشار، جلد اول، تهران، چاپ سوم، 1387 زندی، محمدرضا، رویه قضایی دادگاه تجدید نظر استان تهران در امور مدنی، داوری، انتشارات جنگ، چاپ اول، 1388 ساکت، محمد حسین، حقوق شناسی، چاپ اول، نشر نخست، تهران، 1371 سروری، محمد باقر، نگرشی کاربردی به موضوع داوری در حقوق ایران، تهران، انتشارات فکرسازان، 1389 شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی، جلد دوم، چاپ سوم، نشر میزان، 1382 ــــــــــ، ــــــــ، آیین دادرسی مدنی، جلد سوم، انتشارات دراک، تهران، چاپ دوازدهم، 1387 شهبازی نیا، مرتضی، داوری و انصاف، مجموعه مقالات همایش صدمین سال تأسیس نهاد داوری در حقوق ایران ، مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی، شهردانش، چاپ اول، 1391 صدر زاده انتشار، محسن، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی دادگاه‌های عمومی و انقلاب، انتشارات جهاد دانشگاهی ، واحد علامه طباطبایی ، چاپ هفتم، 1382 صفایی، حسین، مقالاتی درباره حقوق مدنی و حقوق تطبیقی، چاپ اول، انتشارات میزان، تهران، 1375 عبده، جلال، بحث در موضوع‌های حقوقی، رأی داوری، مجموعه حقوقی، شماره 38 عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، انتشارات امیر کبیر، 1353 فاطمی شریعت پنایی، کاظم، آیین دادرسی مدنی، انتشارات مهر، جلد اول، قم، 1356 فخاری، امیر حسین، داوری، ابزاری جهت سوء استفاده، نقد آرای قضایی، کتاب اول، مرکز پژوهش‌های قضایی قوه قضائیه، 1378 قائم مقام فراهانی، عبدالمجید، حقوق بین الملل عمومی، انتشارات نگاه و بینه، چاپ 1383 کاتوزیان، ناصر، اعتبار امر قضاوت شده در دعوای مدنی، چاپ ششم، نشر میزان، تهران، 1383 ــــــــــ، ـــــــــــ، مقدمه علم حقوق، چاپ پنجم، نشر اقبال، 1362 کامیار، محمد رضا، گزیده آرای دادگاه‌های حقوقی، مجموعه سوم، نشر حقوقدان، چاپ اول، 1376 کلانتریان، مرتضی، داوری، دفتر خدمات حقوقی بین‌الملل، 1374 متین دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، جلد دوم و سوم، مجمع علمی و فرهنگی مجد، چاپ اول، 1378 ــــــــــ، ـــــــــــ، مجموعه رویه قضایی، قسمت حقوقی، بی‌تا صفار، محمد جواد، شخصیت حقوقی، تهران، انتشارات دانا، 1373. محمدی خورشیدی، محمد، داوری در حقوق ایران، انتشارات بهنامی، چاپ اول، تهران؛ 1390 معاونت آموزشی قوه قضائیه، گزیده‌ای از پایان نامه‌های علمی قضات در امور حقوقی، جلد دوم، انتشارات جاودانه، چاپ اول، 1388 معاونت آموزشی و تحقیقات قوه قضائیه، نکته‌های کلیدی آیین دادرسی مدنی، داوری، انتشارات جاودانه، چاپ دوم، 1390 معاونت آموزشی وتحقیقات قوه قضائیه؛ ابطال رأی داور، انتشارات راه نوین، چاپ اول، 1390 معین، محمد، فرهنگ فارسی معین، جلد دوم، انتشارات امیر کبیر، 1353 نصیری، محمد، حقوق بین الملل خصوصی ، انتشارات آگاه، تهران، 1378 نیک بخت، حیمدرضا، شناسایی و اجرای آراء داوری‌ها در ایران، مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های بازرگانی، تهران، چاپ اول، 1391 واحدی، قدرت الله، آیین دادرسی مدنی، جلد سوم، انتشارات میزان، چاپ دوم، تهران، 1378 ــــــــــ، ـــــــــــ، بایسته‌های آیین دادرسی مدنی، انتشارات میزان، چاپ سوم، تهران، 1382 ب) مقالات شمس، عبدالله، موافقتنامه داوری و صلاحیت دادگاه‌ها، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 37، 1382 محبی، محسن، داوری، فصلنامه مرکزی داوری اتاق ایران، دوره جدید، شماره 2، 1389 مکرم، علی، مقاله علمی در زمینه داوری، مجله دادگستر، استان تهران، چاپ 1377 واحدی، جواد، ابلاغ رأی داور، مجله دانشگده حقوق و علوم سیاسی، دوره 30، دی ماه 1372 ج) قوانین و مقررات قانون اجرای احکام مدنی 1356 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 21/12/1371 قانون امور حسبی 1319 قانون آیین دادرسی مدنی 1379 قانون بورس و اوراق بهادار مصوب 1345 قانون ثبت اسناد و املاک 1310 قانون حمایت خانواده مصوب 15/11/1353 قانون داوری تجاری بین المللی 26/6/1376 نظرهای مشورتی اداره حقوقی، مجموعه نظرهای مشورتی، شماره 376، مورخ 20/1/1376