ادبیات نظری تحقیق تأمین خواسته، مقایسه تأمین خواسته و دستور موقت (docx) 43 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 43 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

موضوع شناسی تأمین خواسته تامین خواسته به عنوان ابزاری در جهت احقاق حقوق خواهان در حقیقت تنها خواسته رادر امنیت قرار می دهد تا از معرض تضییع و تفریط طبیعی و غیر طبیعی در امان باشد نه آنکه مال موضوع تامین با صدور این قرار در اختیار وی قرار گیرد و یا حکم مالکیت به نفع وی صادر شود ،چنانکه گاهی مال موضوع تامین در اختیار وی قرار نمی گیرد و تنها با صدور این قرار، خوانده دعوا از نقل و انتقال آن ممنوع می باشد که نمونه بارز آن اموال غیر منقول می باشد البته چنانکه خواهیم گفت ارزش مالی داشتن نیز مد نظر نمی باشد بلکه صرفا قابلیت بازداشت بودن مطرح می باشد و مثال خوبی که دکتر شمس مطرح کرده مانند یک قطعه عکس خانوادگی و هر چیزی که در نظر طرفین دارای ارزش نوعی باشد و البته باید معقول هم باشد ، اموال مثلی، مانند یک عدد خودکار که ارزش بازداشت نخواهد داشت. فصل اول : مفهوم شناسی، مبانی و وجوه افتراق از نهادهای مشابه تأمین در لغت به معنی امنیت بخشیدن، اطمینان دادن، امن کردن و آرام کردن استعمال شده است و خواسته به معنی تقاضا، دستور ، مقصود آمده است. تأمین در اصطلاح حقوقدانان معنای مختلفی دارد : الف- تضمین ارائه مال یا تعهد به عنوان ضمانت ب- حفظ ادله و مستندات که آن را تأمین دلیل می گویند. ج- اقدامات احتیاطی به منظور دسترسی به متهم با حضور به موقع وی به منظور جلوگیری از فرار و ... که آن را تأمین کیفری می گویند. اما هیچ یک از این معانی مورد نظر ما نیست، آنچه در این نوشتار مورد نظر ما می باشد توقیف اموال یا توقیف خواسته دعوا به منظور جلوگیری از نقل و انتقال و جلوگیری از تضییع و تفریط خواسته تا رسیدن به اجرای کامل حکم قطعی می باشد. برخی توقیف رابا بازداشت به یک مفهوم به کار برده اند که این امر اشتباه می باشد. بازداشت و حبس نیز تفاوت های چشمگیری دارد که در مباحث کیفری مطرح می شود و ما با آن کاری نخواهیم داشت. تأمین خواسته در واقع از آن جهت است که خوانده دعوا و به عبارت صحیح تر کسی که مال او توقیف شده است در جریان دادرسی و تا رسیدن به اجرای کامل حکم نتواند آن مال را مورد تعدی یا تضییع و تفریط یا آن را در معرض حوادث قهری قرار دهد در واقع مال تنها شامل اموال منقول نمی شود و اموال غیر منقول را نیز شامل می شود که مشروح آن در این مبحث مجال گنجاندن ندارد. همچنین پیشوند موضوع این تحقیق کلمه آثار می باشد. آثار مصدر باب افعال به معنای بر جای گذاشتن، خدشه دار کردن می باشد. پس آثار تامین خواسته در معنی می شود چیزی که ناشی از امنیت قرار دادن مال بر جای می ماند. معمولا این اثر گذاری زمانی نمود عینی می یابد که تأمین خواسته به مرحله اجرا در آید، زیرا پیش از اجرای قرار و در زمان صدور قرار هیچ مالی بازداشت نمی شود و معمولا ابلاغی صورت نمی گیرد . البته ما در مباحث مختصر آثار آن پیش از اجرای قرار مورد بررسی قرار داده ایم که در واقع می توان گفت اثر مستقیم بر حقوق اصحاب دعوا ندارد. مبحث اول : مفهوم و مبانی تأمین خواسته گفتار اول : مبانی فقهی مقررات تأمین خواسته همان طور که گفتیم در فقه سابقه ای ندارد و تأمین کاملا بیگانه است و البته رگه هایی از آن را می توان در فقه و در رفتار پیشوایان دینی یافت مانند آنکه پیامبر اکرم مظنونان به قتل عمد را شش روز حبس می کردند این مطلب هر چند در امور کیفری جای دارد و قیاس در فقه شیعه پذیرفته نمی شود اما بنا به روایت پیامبر اکرم سلطنت مال مسلمان به مثابه همان سلطنت جان ایشان است« حرمه مال المسلم کحرمه دمه » در قوانین دادرسی کیفری ایران، حقوق متهم در مرحله دادرسی و محاکمه مورد حمایت قانون قرار گرفته است اما حقوق مظنون در مرحله تحقیق که هنوز موقعیت ایشان روشن نیست که آیا به مرحله دادرسی خواهد رسید یا خیر، مورد بحث قرار نگرفته است علت نپرداختن به این موضوع شاید این باشد که اساساً شخص در مرحله تحقیق نباید هیچگونه مورد تعرض قرار گیرد تا اینکه ضابطین و قضات ملزم به رعایت آن گردند. اگر چه قضات دادگاه های حقوقی تهران در نظر یه اتفاقی که در سال 1363 ابراز داشته اند مخالفت تأمین خواسته را با شرع، مسلم ندانسته اند و به دلیل عدم نقض مقررات مربوط به این تأسیس موجبی برای عدم پذیرش آن ندیده و در نتیجه دادگاه را مکلف به پذیرش در خواست داشته اند. برخی دیگر معتقد به مخالفت صریح این تأسیس با شرع انور می باشند. به ویژه موردی که قرار تأمین قبل از رسیدگی به ماهیت دعوا و اثبات حقانیت خواهان صادر می شود، توقیف اموال خوانده را در این مرحله شرعاً جایز ندانسته و معتقدند که سلب سلطنت مالک خود نوعی اثم وعدوان است و آیه شریفه « تعاونوا علی البر و تقوا و لاتعاونواعلی الاثم و العدوان » دادرس را ممنوع از صدور قرار تأمین می نماید و از آنجایی که سلب سلطنت مالک منجر به ضربه های مادی و معنوی وی می باشد با ادله لاضرر برخورد نموده و به موجب آن توقیف منهی منه است. اما امروزه با پیشرفت دستگاه قضایی، اصل تناظر و دفاع خواهان و خوانده در حد مطلوبی رعایت می شود و دست دادگاه حتی در امور کیفری به کلی باز نمی باشد تا هر وقت تصمیم به بازداشت گرفت آن را عملی کند بلکه باید با مصرحات موجود در قانون هماهنگی داشته باشد، در امور حقوقی نیز به همین شکل است، قرار اجرای موقت که از مصرحات قانون قبلی بوده و اکنون حذف شده و همچنین قرار تأمین خواسته و دستور موقت موجود در نص حاضر قانون آیین دادرسی مدنی مربوط به دعاوی است که خواهان دلایل محکمی بر ادعای خود دارد و این مخالف اصل برائت یا اصل عدم نیست بلکه بر عکس با وجود دلایل محکم و قوی اصل بر اشتغال ذمه خواهان یا متهم می باشد. اما چیزی که مهم است آنکه در امور حقوقی و بازداشت مال پیش از صدور حکم نصی در فقه و یا قاعده مشخصی نیامده و چون قیاس در فقه شیعه پذیرفته نشده، امور کیفری قابل سرایت در امور مدنی نیست، بنابراین باید بپذیریم تأمین خواسته نهادی بیگانه است و تنها دلیل موجه پذیرفتن آن برای مانص قانون می باشد. گفتار دوم : مبانی قانونی و عقلی تأمین خواسته چنان که طی مباحث قبلی اشاره شد تأمین خواسته به عنوان ابزاری برای احقاق حق لازم است ، جامعه امروزی نیازمند یک دادگستری قوی بر پایه احترام به حقوق اشخاص و جامعه است. امروزه نیز مردم به مانند قدیم الایام به مالکیت احترام می گذارند، سر موقع مال فروخته شده را به مشتری تحویل می دهند، به استناد یک برگه کاغذی به اسم سند شخص را مالک می شناسد و به حقوق او تعرض نمی کنند و به شخص متعرض مردم به عنوان یک مجرم و فرصت طلب نگاه میکنند، اما مسئله آن است که جامعه نسبت به قبل متحول شده است، در یک جامعه با جمعیت چند میلیون نفری تخطی از قانون نه تنها اشخاص بلکه وجدان جامعه را خدشه دار می کند . امروزه با گسترش تجارت الکترونیکی شاهد معاملات در سطح وسیع به وسیله اشخاص هستیم، هیچ تضمینی نیست که خوانده مال مورد اتهام را انتقال ندهد زیرا در معاملات امروزی قبض و اقباض دیگر مشهود نیست و یک کالا در عرض چند ساعت می توان بین چندین نفر می تواند گردش کند. اموال عینی به راحتی با یک سند قابل وثیقه گذاری است، حال اگر نهادی مانند تأمین خواسته برقرار نباشد نه تنها شخص خواهان حقوقش در معرض تضییع و تفریط است بلکه اشخاص ثالث و به عبارتی کل جامعه درگیر این مسئله است چون شخص ثالث با خوانده معامله ای شرعی و قانونی انجام داده حال اگر پس از صدور حکم، مال باید به خواهان برگردد تکلیف شخصی ثالث چه می شود؛ آیا دوباره این شخص هم باید دعوایی به طرفیت خوانده اقامه نماید ؟ همچنین شخص دیگری که با شخص ثالث معامله کرده؟ پس پیش از خواهان، جامعه با این موضوع درگیر است، بالاخص دادگستری امروزی که قانوناً آیین دادرسی دست و پا گیر باید رعایت شود و یک پرونده مطروحه در دادگاه شاید ماه ها و یا سالها به طول انجامد و مانند دادگستری قرن های گذشته جلسه دادرسی در یک یا دو جلسه ختم نمی شود، اگر نهادی مثل تأمین خواسته نباشد خواهان باید خوانده را قاضی دعوای خود بداند که آیا انصاف و وجدانش خواسته وی را برآورده می کند یا خیر، پس مراجعه به دادگاه اصلاً نیاز نیست، همه چیز به میل و اراده خوانده محتاج است، پس عقل سلیم حکم می کند که آب را از سر ببندیم چندان گفته اند پیشگیری بهتر از درمان است، با تأمین خواسته ضروری نمی خواهیم به خوانده وارد آوریم، چون در صورتی که ادله خواهان مستند به دلایل قوی نباشد باید خسارت احتمالی بپردازد، این اقدام حکیمانه قانونگذارکه با قانون و عدالت موافق است نه شایسته مذمت بلکه مستحقق تقدیر است. مبحث دوم : افتراق تأمین خواسته با نهادهای مشابه گفتار اول : افتراق تأمین خواسته از نهاد اجرای موقت در قانون اجرای احکام مدنی در قانون قدیم آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 نهاد اجرایی موقت پیش بینی شده بود به موجب ماده 191 این قانون «قرار اجرایی موقت» در موارد زیر صادر می شود: 1- وقتی حکمی به موجب سند رسمی صادر شده، یا به موجب اسناد عادی که طرف اعتبار آن اسناد را اعتراف کرده است. 2- وقتی که موعد اجاره منقضی شده و به موجب حکم دادگاه، مستأجر محکوم به رد یا تسلیم یا تخلیه عین مستأجر شده . 3- در مواقعی که دادگاه حکم کرده است که عین خواسته از تصرف عدوانی خارج شده و به متصرف اول تسلیم گردد. 4- وقتی که در منازعات راجعه به اجیر نمودن و اجیر شدن ، حکم دادگاه در باب مرخصی اجیر صادر شده است. 5- در کلیه احکامی که در دعاوی بازرگانی صادر می شود. 6- در کلیه مواردی که اوضاع و احوال مدلل کند که به واسطه تأخیر اجرای حکم یا قرار دادگاه، خسارت کلی برای محکوم له حاصل خواهد شد و یا این که تأخیر، باعث عدم اجرایی حکم و یا قرار در آتیه خواهد شد. اما در قانون جدید این ماده حذف شده شاید علت آن وجود نهاد دستور موقت باشد که چنانکه خواهیم گفت این نهاد، نهاد اجرایی موقت را نیز تحت پوشش قرار می دهد و قانون گذار به همین علت این نهاد را حذف کرده است و یا شاید می خواسته قدمی به عقب بردارد . برای اینکه مصادیق اقدامات تأمینی را کمتر نماید تا از بازداشت اموال پیش از صدور حکم قطعی جلوگیری می شود. در حقیقت برای اینکه اجرای دادگاه بتواند حکم صادره از دادگاه مدنی را اجرا نماید لازم است اولاً آن است حکم قطعی باشد و یا قرار اجرای موقت آن صادر گردد، ثانیاً باید به محکوم علیه طبق مقررات مربوط ابلاغ شده باشد، ثالثاً موضوع حکم باید مشخص باشد و محکوم بوده و اجمال و ابهامی نداشته باشد، رابعاً محکوم له یا قائم مقام او متقاضی اجرا باشد. ماده 1 قانون اجرای احکام مدنی که در حال حاضر نیز لازم الاجرا است مقرر می دارد. « هیچ حکمی از احکام دادگاه های دادگستری به موقع اجرا گذارده نمی شود ، مگر اینکه قطعی شده با قرار اجرای موقت آن در مواردی که قانون معین می کند صادر شده باشد.» قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب 1285 هجری قبلاً طی ماده 599 عین همین مطلب را بیان کرده بود. در حقیقت با حذف ماده 191 در مورد اجرای موقت و نسخ قانون اصول محاکمات حقوقی باید ماده 1 قانون اجرای احکام مدنی نیز اصلاح می شد مانند بسیاری از مواد قوانین مختلف که نیاز به اصلاح دارد و محجور مانده است، اما شاید چندان زیاد احساس لزوم حذف این نهاد نشده است زیرا این ماده در حال حاضر نیز کاربرد دارد مثلاً در دعوای، حضانت طفل و یا دعوای تمکین علیه زوجه بعلت اینکه مستلزم انجام کاری می باشد و محکوم به قابل تأمین و توقیف نیست قبلا قرار اجرای موقت صادر می گردند اما در حال حاضر قرار دستور موقت صادر می کنند و نام این نهاد در بطن دستور موقت نهفته شده است و البته دعوای تمکین قابل دستور موقت نیست. و دادگاه فقط اظهارنامه به زوجه می فرسند و همانگونه که می دانیم اظهارنامه ضمانت اجرا ندارد و اگر زوجه مطالبه مهر نماید در صورتی که نزدیکی صورت گرفته باشد، برای وصول مهریه باید تمکین نماید. اما در حضانت طفل قرار دستور موقت صادر می شود و مثلا موقتاً طفل به مادر تسلیم می شود، اما شکل صحیح آن همان اجرایی موقت است. اما گفتیم برای اجرای احکام لازم است حکم قطعی صادر شده باشد و با قرار اجرای موقت آن صادر شده باشد و می دانیم که محکوم له برای اجرای حکم باید تقاضای صدور اجرایه نماید اما درخواست صدور اجراییه مشمول مرور زمان نمی شود و در حقیقت مرور زمان حقوق افراد و در حقیقت حقوق خصوصی را ساقط نمی کند اما طبق ماده 168 در صورتی که از تاریخ صدور اجراییه پیش از 5 سال گذشته باشد و محکوم له عملیات اجرایی را تعقیب نکرده باشد می تواند مجدداً از دادگاه تقاضای صدور اجراییه نماید. اماهمانگونه که در ماده 191 می بینیم قرار اجرای موقت با نهاد تأمین خواسته نیز شباهت زیادی دارد و از طرفی با موازین اسلامی نیز موافق است، چون بر طبق دستورات اسلام اصل بر این است که رسیدگی یک مرحله ای و حکم حاکم پس از صدور قابل اجرا باشد و در حقیقت تجدیدنظر هر چند نهاد بسیار عقلانی و صحیح است اما برگرفته از حقوق اروپایی است و در اسلام سابقه ای ندارد. از جمله شباهت اجرای موقت با نهاد تأمین خواسته را در بند 1 ماده 191 مشاهده می کنیم منظور همان اجرای موقت حکم متکی به سند رسمی و یا سند عادی که طرف اعتبار آن را اعتراف کرده است و در حقیقت اجرای موقت حکم متکی به دلایل قوی و به احتمال قوی تجدیدنظر هم در وضع آن تأثیری ندارد. و یا بند 6 ماده 191 « کلیه مواردی که اوضاع و احوال مدلل کند و به واسطه تأخیری حکم یا قراردادگاه خسارت کلی برای محکوم له حاصل خواهد شد و یا این که تأخیر باعث عدم اجرای حکم یا قرار در آتیه خواهد شد» که همانگونه که در تأمین خواسته نیز خواهیم گفت یکی از موارد صدور قرار، در معرض تضییع و تفریط بودن خواسته است. در حقیقت در مقایسه تأمین خواسته با نهاد اجرای موقت می توان گفت : 1- به موجب ماده 192 ق.ق تأمین مربوط به اجرای موقت حکم تابع مقررات تأمین خواسته قرار داده شده . اما تفاوت آن است که تأمین خسارت احتمالی در اجرای موقت در تمامی موارد لازم است ( قسمت اخیر ماده 192 ق.م) اما خواهیم گفت تأمین خسارت احتمالی در تأمین خواسته در بند های 1و2و3 لازم نیست . 2- هر دو مستلزم درخواست متقاضی است ( حسب مورد خواهان یا محکوم له ) و در مورد تأمین خواسته خواهیم گفت قبل از تقدیم دادخواست، ضمن دادرسی تا قبل از صدور حکم، اما در مورد اجرا موقت ماده 195 ق.ق میگوید:«هرگاه مدعی در خواست اجرای موقت نماید، دادگاه صادر کنند حکم نخستین تا قبل از انقضای مهلت پژوهش مکلف به اظهارنظر نسبت به درخواست مزبور می باشد و بعد از پژوهش خواهی محکومی علیه اخذ تصمیم با دادگاه پژوهش است» و در حقیقت تنها پس از صدور حکم قطعی ،امکان درخواست وجود دارد. بنابراین با صدور حکم قطعی و حتی قبل از انقضای مهلت تجدیدنظر محکوم له حق درخواست اجرای موقت را دارد و اگر درخواست تجدیدنظر داده شد دادگاه صادر کننده حکم صلاحیت اقدامی ندارد و مرجع تجدیدنظر نیز به آن رسیدگی می نماید و در حقیقت یا حکم را تأیید می نماید یا نقض مینماید، در صورت تأیید ،اجرای حکم قطعی با دادگاه است و دیگر نیازی به اجرای موقت نمی ماند، زیرا حکمی وجود ندارد تا اجرای موقت آن خواسته شود. 3- در هر دو مالی مورد تأمین قرار می گیرد اما شکل تأمین متفاوت است، در تأمین خواسته توقیف می شود تا تضییع و تفریط نگردد یا مورد نقل و انتقال واقع نگردد و معمولا به تصرف خواهان داده نمی شود مگر عین معین باشد اما در اجرای موقت مال به تصرف محکوم له داده می شود . اما در مقایسه دستور موقت و اجرای موقت باید گفت : 1- در دستور موقت از دادگاه در خواست می شود به لحاظ فوریت جلو اقدامی گرفته شود تا از ورود ضرر بیشتر جلوگیری شود چون فعلا فرصت رسیدگی قضایی وجود ندارد و ممکن است حتی دادخواست هم به دادگاه تقدیم نشده، اما در اجرای موقت دادگاه رسیدگی کرده و در پایان حکم صادر کرده و بر طبق تقاضای محکوم له به لحاظ اینکه اجرای حکم در آینده به واسطه تجدیدنظر خواهی، فرجام خواهی ، واخواهی متعسر نگردد قرار اجرای موقت صادر نماید و حکم موقتا اجرا گردد. اما شباهت زیادی نیز دارند چون دستور موقت در سه مورد پیش بینی شده 1- در مواردی که فوریت داده، 2- در مواردی که اشکالاتی در جریان اجرای احکام پیش آید و 3- در موردی که اشکالاتی در جریان اجرای اسناد پیش آید و فلسفه وجود اجرای موقت نیز چیزی جز همین ها نیست و تفاوت آن است که دستور موقت دائر بر توقیف مال، انجام عمل یا منع از امری است. اما اجرای موقت تنها دائر بر توقیف مال است ( البته در حقوق کنونی ) 2- لازم به توضیح نیست چون همانگونه که در بند 1 گفتیم در خواست اجرای موقت پس از صدور حکم امکان پذیر است بنابراین نیاز به تقدیم دادخواست نیست، اما طبق ماده 318 ق.ج در خواست کننده باید ظرف 20 روز دادخواست تقدیم نماید و گرنه از دستور موقت رفع اثر می شود. 3- در هر دو تأمینی به عنوان خسارت احتمالی از متقاضی اخذ می شود و بسته به نظر دادگاه می باشد اما در اجرای موقت چون محکوم به در اختیار محکومه قرار می گیرد ممکن است بیش از تأمینی باشد که در دستور موقت یا تأمین خواسته اخذ شود. و در پایان باید گفت با وجود ماده 1 ق. ا.ا. م نهاد اجرای موقت نسخ نشده و هنوز به قوت خود باقی است و حذف ماده 191 در ق.ج نیز اقدامی بی خردانه توسط قانونگذار بوده است، چون با وجود ماده 1 ق .ا.ا.م قاضی اجرای احکام موارد صدور اجرای موقت را نمی تواند مستند به قانون خاصی نماید و از طرفی گاهی باعث تضییع حقوق محکوم له می شود چون در خارج از انتظار، درخواست اجرای موقت رد می شود و گاهی باعث تضییع حقوق محکوم علیه چون خارج از انتظار، درخواست اجرای موقت پذیرفته می شود. و صرفاً قاضی اجرای احکام در این مورد تصمیم می گیرد و معلوم نیست به چه ماده یا بندی استناد می کنند ( جهت ملاحظه رای اجرای موقت به ضمایم پایان نامه رجوع کنید ) گفتار دوم: مقایسه تأمین خواسته و دستور موقت بند اول : وجوه تشابه تأمین خواسته و دستور موقت 1- هر دو از امور فوری هستند و دادگاه پیش از تقدیم دادخواست نیز مکلف است در صورت وجود شرایطی که خواهیم گفت این قرارها را صادر کند. 2- هر دو از امور موقتی هستند، یعنی موضوع این قرارها نمی تواند رد مال به خواهان باشد و تنها بازداشت معادل طلب می باشد، اما هر دو تأمین تا صدور رأی نهایی در اصل دعوا باقی می باشد. 3- در خواست در هر دو مستلزم گرفتن تأمین می باشد و میزان تأمین در هر دو به صلاحدید دادگاه موکول شده است و در مواردی که خواسته عین معین نباشد، دادگاه ها معمولا در هر دو تا 15 تا 20 درصد قیمت خواسته را تعیین می کنند. 4- هر دو با صدور رأی مرحله نخستین مرتفع نمی شوند و ممکن است به مراجع عالی تر نیز کشیده شوند و ممکن است تا صدور رأی نهایی باقی بمانند. 5- در هر دو « احتمال وارد بودن اصل دعوا مورد مداقه قرار می گیرد، هر چند این دقت نظر نباید نسبت به حق مورد ادعا باشد که این امر مستلزم رسیدگی ماهوی است . 6- شباهت دیگر در شکل و زمان درخواست می باشد که اگر پیش از اقامه دعوا باشد بر برگ جایی مخصوص تقدیم می شود و اگر ضمن دادخواست باشد در دادخواست و اگر پس از اقامه دعوا باشد می تواند کتبی یا شفاهی باشد. 7- جهات رفع صدور قرار در هر دو مشترک است و آن مرتفع شدن جهت صدور قرار، ایداء تأمین از سوی خوانده، اقامه نکردن اصل دعوا در موعد مقرر (ده روز و بیست روز)، فسخ قرار در پی اعتراض خوانده، شکست خواهان به موجب رأی نهایی، استرداد دادخواست، انصراف کلی از دعوا خواهد بود. 8- در نهایت اینکه هر دو نهاد بیگانه می باشد و در فقه و حقوق اسلامی سابقه ای ندارند، هر چند رگه هایی از پذیرش آنها در فقه مشاهده شده است که مجال بحث ندارد و در مباحث قبلی به اختصار گفته شد. بند دوم : وجوه افتراق تأمین خواسته و دستور موقت 1- تأمین خواسته بدون اطلاع خوانده، اما دستور موقت علی الاصول با دعوت خوانده صادر می شود. 2- در تأمین خواسته در صورتی که مشمول بندهای الف و ب، ج ماده 108 ق.آ.د.م باشد. دادگاه حق ندارد بابت خسارت احتمالی تأمین بخواهد ، ولی در دستور موقت بر طبق ماده 319 ق.آ.د.م اخذ تأمین از خواهان همواره الزامی است. 3- تأمینی که در تأمین خواسته گرفته می شود بر اساس بند (د) ماده 108 ق.آ.د.م حتماً باید وجه نقد باشد، اما در دستور موقت چون قانونگذار تصریح ندارد، خواهان می تواند به جای وجه نقد، تأمین های مالی دیگر بدهد. 4- به موجب ماده 112 در خواست کننده تأمین تا ده روز از تاریخ صدور قرار تأمین نسبت به اصل دعوا دادخواست ندهد، دادگاه به درخواست خوانده قرار تأمین را لغوی نماید این در حالی است که این مدت برای رفع اثر از دستور موقت بیست روز در نظر گرفته شده است. 5- در تأمین خواسته براساس ماده 120 ق.آ.د.م خوانده حق دارد بیست روز از تاریخ ابلاغ حکم قطعی، خسارت ناشی از اجرای قرار را از دادگاه صادر کننده قرار مطالبه نماید و احتیاجی به طرح دعوا نمی باشد. ولی بر طبق ماده 324 ق.آ.د.م برای اینکه خوانده بتواند خسارت ناشی از اجرای قرار دستور موقت را از محل تأمین اخذ شده از خواهان مطالبه نماید، باید ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ حکم قطعی مبنی بر محکومیت خواهان در دادگاه صالح اقامه دعوا نماید. 6- تأمین خواسته براساس ماده 113 ق.آ.د.م صرفا دایر بر توقیف مال است، اما دستور موقت به استناد ماده 316 ق.آ.د.م دایر بر توقیف مال ، انجام عمل یا منع از امری است. 7- طبق ماده 108 ق.آ.د.م دادگاه مکلف به قبول تأمین خواسته است . ولی با توجه به ماده 315 ق.آ.د.م دادگاه تکلیفی به صدور قرار دستور موقت ندارد. 8- با توجه به ماده 116 ق.آ.د.م قرار تأمین خواسته ظرف ده روز قابل اعتراض در مرجع صادر کننده می باشد. اما دستور موقت قابل اعتراض نیست. 9- رسیدگی به دستور موقت هر چند در صلاحیت دادگاهی است که صالح به رسیدگی در مورد اصل دعواست، اما چنانچه موضوع دستور موقت در مقر دادگاهی غیر از دادگاه صالحه باشد، خواهان باید صدور قرار دستور موقت را بر طبق ماده 312 ق.آ.د.م از آن دادگاه تقاضا نماید. اما تأمین خواسته همیشه در صلاحیت دادگاه محل وقوع مال است. فصل دوم : شرایط صدور قرار تأمین خواسته مبحث اول : شرایط متقاضی گفتار اول : اهلیت قانونی در خواست تأمین خواسته از مصادیق اجرای حق شمرده می شود و چون لازمه اجرای حق، دارا بودن اهلیت قانونی است ( ماده 958 ق.م) پس متقاضی تأمین خواسته باید اهلیت قانونی داشته باشد. یعنی بالغ، عاقل و رشید باشد. 59690483933500صدور قرار تأمین خواسته نیز مانند هر دعوای دیگری مستلزم شرایطی است که دادگاه باید پیش از صدور به آنها توجه نماید، می دانیم حق مراجعه به مراجع صالح یک حق عمومی و همگانی است و اشخاص اعم از بالغ و نابالغ، عاقل و مجنون حقیقی و حقوقی، به منظور احقاق حق خود، حق استفاده از این مراجع را دارند در عین حال اقامه این حق ( اقامه دعوا) مستلزم وجود شرایطی است که باید دانست اقدام به اقامه دعوا حتی با نبودن هر یک از شرایط عمومی همواره امکان پذیر است، اما با نبودن شرط یا شرایط مزبور دادگاه از رسیدگی به ماهیت دعوا ممنوع است که نتیجه چنین حالتی عالی القاعده رد یا عدم استماع دعوا است البته برخی حقوقدانان تقدیم دادخواست را از شرایط اقامه دعوا محسوب نکرده اند بلکه آن را یکی از شرایط شروع به رسیدگی دانسته اند1. بدون آن اصلاً دادرسی امکان ندارد و البته این مفهوم به صراحت از ماده 48 ق.آ.د.م قابل برداشت است «شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست می باشد» بنابراین چنانچه دادخواست تقدیم نشود نه تنها رسیدگی غیر ممکن است بلکه حتی اقامه دعوا نیز غیر ممکن می شود و نوبت به صدور قرار رد یا عدم استماع دعوا نیز نمی رسد . 1:عبدالله شمس،آیین دادرسی مدنی،دوره پیشرفته،تهران،میزان،1387،ج دوم،چ چهاردهم،ص323 گفتار دوم : ذی نفع بودن یا ذی سمت بودن در خواست کننده قرار تأمین خواسته در صورتی صادر می شود که متقاضی آن ذی نفع باشد ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می دارد: « هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی نماید مگر اینکه شخص یا اشخاص ذی نفع رسیدگی به دعوا را در خواست نموده باشند » بنابراین در صورتی که متقاضی ذی نفع نباشد، دادخواست با قرار رد رو به رو می شود مفهوم ذی نفع بودن آن است که شخص با اقامه دعوا چیزی را مطالبه می کند که در صورت صدور حکم آن شی یا مال یا حق به او می رسد، مانند آنکه شخص به موجب سندی به بیع مالک خانه ای شده است و بایع از تحویل آن امتناع می کند در اینجا تنها همان خریدار و یا کسانی که قانون اجاره داده است از جمله ولی، وصی، وکیل، قیم حق اقامه دعوا دارند و کسی دیگر این حق را ندارد . از طرفی به این مواردی که اشاره کردیم (لی، وصی، وکیل ، قیم ) ذی سمت می گویند و ذینفع نیستند. قانون این اشخاص را ذی سمت شاناخته است، که هر چند ذینفع نیستند اما هرگاه واجد این سمت ها باشند حق اقامه دعوا از طرف اشخاص دیگر را دارند در حقیقت « سمت عنوان حقوقی است که به شخص اجازه می دهد از دادگاه رسیدگی به امری را در خواست کند ویا هر عمل و اقدام قانونی را انجام دهد که مربوط به شخص او نمی باشد1. البته هرگاه شخصی در اقامه دعوا ذینفع باشد خود به خود واجد سمت نیز می باشد مانند شخص حقیقی که برای خود در دادگاه اقامه دعوا کرده است و عنوان وکیل، وصی، قیم ، ولی را نیز ندارد. این نکته را نیز اضافه کنیم که هر گاه شخص سمت در دعوا نداشته باشد نیز با قرار رد ( درخواست یا دادخواست ) رو به رو می شود. با وجود این مبحث دیگر نیازی به بحث جداگانه ای در ذی سمت بودن نمی باشد . 9779026416000 5645150264160001:عبدالله شمس،آیین دادرسی مدنی،دوره پیشرفته،تهران،میزان،1387،ج اول،چ شانزدهم،ص121 گفتار سوم: اقامه دعوا در مهلت قانونی یکی دیگر از شرایط صدور قرار تأمین خواسته را باید تقدیم دادخواست در مهلت قانونی دانست. در مواردی قانون گذار مطالبه حق را محدود با مهلت معینی نموده، به گونه ای که اگر در آن مهلت به مراجع صالحه مراجعه نشود، اصل حق ساقط می شود برای مثال قانون تجارت در خصوص برات مقرر می دارد، دارنده برات ظرف 10 روز از تاریخ عدم پرداخت باید واخواست نماید و ظرف یکسال اقامه دعوا نماید در غیر اینصورت دعوای دارنده برات بر ظهر نویس ها و همچنین دعوای هر یک از ظهرنویس هابرید سابق خود در محکمه پذیرفته نخواهد شد. بنابراین ضمانت اجرای آن رد دادخواست می باشد. همچنین ماده 112 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می دارد در خواست کننده تأمین ظرف بیست روز پس از صدور قرار تأمین خواسته باید اقامه دعوا نماید در غیر اینصورت از قرار تأمین خواسته رفع اثر می شود و در صورتی که قرار اجرا شده باشد باید خسارت نیز بپردازد. مبحث دوم: شرایط خواسته گفتار اول : منجز بودن خواسته ماده 113 ق.آ.د.م مقرر می دارد « درخواست تأمین در صورتی پذیرفته می شود که خواسته معلوم یا عین معین باشد» این ماده با فلسفه وجودی تأمین خواسته هماهنگی کامل دارد و همانگونه که گفتیم تأمین به معنای در امنیت قرار دادن می باشد، به گونه ای که از نقل و انتقال، جابجایی، مخفی کردن یا بازداشت دوباره آن، یا هر وضعیتی که تحویل آن را به محکوم له دشوار نماید جلوگیری شود. در عین حال ماده 114 ق.آ.د.م مقرر می دارد: « نسبت به طلب یا مال معینی که هنوز موعد تسلیم آن نرسیده، در صورتی که حق مستند به سند رسمی و در معرض تضییع یا تفریط باشد می توان در خواست تأمین نمود» باید توجه داشت که این ماده هر چند راجع به طلبی است که موعد تسلیم آن نرسیده اما منجز و قطعی است، مشروط و معلق نمی باشد؛ بنابراین در مورد سند عادی که موعد مطالبه حق آن نرسیده نمی توان در خواست تأمین نمود چون حقی تاکنون به وجود نیامده و منجز و قطعی هم نیست ماده 114 یک استثنا در قانون می باشد که تفسیر موسع نیز نمی شود. البته راجع به ماده 114 در مورد زمان اقامه دعوا بین حقوقدانان اختلاف بود که موعد مقرر در ماده 112 در مورد ماده 114 هم صادق است ؟ یعنی تأمین کننده باید ظرف 10 روز از تاریخ صدور قرار تأمین خواسته اقامه دعوا نماید یا 10 روز از تاریخ سر رسید طلب. اکثریت قضات قائل به مهلت 10 روز از تاریخ سر رسید طلب شده اند که صحیح و با اصل وجودی مطالبه حق موافق است زیرا بیش از آن حقی به وجود نیامده تا قابل مطالبه باشد که این امر مورد تأیید حقوقدانان نیز می باشد.1 23495089789000 1:مجموعه نشست های قضایی،همان منبع،ص322 گفتار دوم : معلوم و معین بودن خواسته از دیگر شرایط صدور قرار تأمین خواسته معلوم و معین بودن خواسته می باشد . عین معین مالی است که جدای از سایر اموال مشخص و قابل اشاره باشد که این عین معین ممکن است مفروز یا مشاع باشد. ، ماده 113 ق.آ.د.م مقرر می دارد « درخواست تأمین در صورتی پذیرفته می شود که میزان خواسته معلوم یا عین معین باشد» معلوم بودن در مقابل مجهول بودن می باشد، یعنی مال باید قابل اندازه گیری به کیل، اندازه، مسافت و... باشد در غیر اینصورت قابل تأمین و توقیف نمی باشد. اما مال معلوم می تواند کلی نیز باشد، اما برای توقیف و تأمین آن حتما باید صفات عدد، اندازه ، کیل ، وزن و .... را داشته باشد. در این صورت مال هر چند کلی فی الذمه باشد اما چون معلوم است قابل توقیف است ، مانند 1000 کیلوگندم سرد سیری یا 50 رأس گوسفند ،البته اینها از مواردی است که ممکن است قابل توقیف نباشد، اما ماده 123 راه حل پیش پای می گذارده است و مقرر می دارد «در صورتی که خواسته عین معین نباشد یا عین معین بوده ولی توقیف آن ممکن نباشد، دادگاه معادل قیمت خواسته از سایر اموال خوانده توقیف میکند» . بنابراین معلوم بودن و معین بودن شامل چیزی می شود که قابل بازداشت باشد مانند یک قطعه عکس خانوادگی ، یک نامه خصوصی . راجع به سهام شرکت سهامی بعضی حقوقدانان به استناد ماده 113 ق.آ.د.م که صدور قرار تأمین خواسته را در صورتی پذیرفته اند که خواسته معلوم یا عین معین باشد و چون در سهام شرکت سهامی معمولاً خواسته خواهان معلوم می باشد. مثلا یک سهم از چند سهم و از طرفی مال محسوب می شود و قابل داد و ستد است بنابراین توقیف آن را صحیح دانسته اند. این موضوع در نشست قضایی نیز مطرح شده و اکثریت قضات مبنی بر اینکه خواسته خواهان در اینجا معلوم یا عین نیست بلکه نوعی اعلام صلاحیت استیلا بر مال است و اصولاً مالی موضوع خواسته نیست بلکه الزام خوانده به وفای به عهد و شرط یا قرارداد بر امکان اجرای حکم در آینده است و قالب صحیح آن را تقاضای دستور موقت دانسته اند1 البته هر دوعقیده قابل ایراد هستند،ودر حقیقت باید بگوییم،سرمایه در شرکت سهامی شخصیت مستقل از سهامداران دارد ودر قبال بدهی خوانده قابل توقیف نیست،نه اینکه عین نیست یا معلوم نیست. -889032067500 :همان منبع ،ص81 فصل سوم: موارد صدور قرار تأمین خواسته مبحث اول : صدور قرار بدون سپردن تأمین بموجب ماده 108 ق.آ.د.م «خواهان می تواند ... در موارد زیر از دادگاه در خواسته تأمین خواست نماید و دادگاه مکلف به قبول آن است ...» در بندهای الف، ب، ج ماده مزبور در موارد پیش بینی شده چنانچه خواهان در خواست خود را در هر یک از این موارد مبتنی نماید، دادگاه مکلف به صدور قرار تأمین خواسته است و نمی تواند صدور آن را منوط به دادن تأمین نماید این موارد به شرح زیر منقسم می شوند. گفتار اول: موارد مصرح در قانون آیین دادرسی مدنی بند اول : دعوا مستند به سند رسمی باشد یکی از موارد صدور قرار تأمین خواسته مستند بودن دعوای خواهان به سند رسمی می باشد که ماده 108 مقرر می دارد. در صورت احراز شرایطی بدون گرفتن تأمین از خواهان دادگاه نسبت به صدور قرار تأمین خواسته اقدام می نماید. سند به طور کلی عبارتست از هر نوشته ای که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد ( ماده 1284 بند 3) اما سند رسمی عبارتست از سندی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی و یا در نزد سایرمأمورین رسمی در حدود صلاحیت آن ها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد. ( ماده 1286 ق.م) البته تعریف قانون مدنی از سند رسمی اعم از تعریف سند رسمی در مقررات ثبتی است به نحوی که سند رسمی در ثبت فقط شامل اسنادی است که در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می گردد بنابراین دادنامه دادگاه سند رسمی است ولی ثبتی نیست که موافق بند1 ماده108 واز موارد صدور قار تامین بدون سپردن خسارت احتمالی است. همچنین سند رسمی را با سند لازم الاجرا نباید اشتباه گرفت، رابطه سند رسمی و سند لازم الاجرا عموم و خصوص من وجه است، سند لازم الاجرا می تواند سند عادی باشد. البته سند لازم الاجرا را قانون تعیین می نماید. تعریف سند رسمی مشخص شد، گفتیم بر طبق ماده 108 یکی از شرایط صدور قرار تأمین خواسته بدون گرفتن تأمین از خواهان مستند بودن دعوای وی به سند رسمی است و اشاره کردیم که سند رسمی می تواند ثبتی و یا غیر ثبتی باشد و گفتیم سند رسمی غیر ثبتی مانند دادنامه صادره از دادگاه و گفتیم سند لازم الاجرا حتماً رسمی نیست ممکن است سند عادی باشد اما لازم الاجرا باشد مانند چک که بند 3 ماده 108 با آن پرداخته چون جزء اسناد تجاری می باشد صدور قرار تأمین خواسته در مورد آن امکان پذیر است هر چند سند عادی محسوب می شود. باید دانست ممکن است سندی رسمی باشد اما لازم الاجرا نباشد چون دیوان عالی کشور اعلام نموده نسبت به سند صدور اجراییه وقتی صحیح است که«اول سند ثبت شده در دفتر اسناد رسمی صریح و بدون احتیاج به رسیدگی دیگر قابل اجرا باشد». اما پیداست این رای وحدت رویه در مورد مرحله اجرا بحث می کند و ربطی به صدور قرار تأمین خواسته ندارد، چون ممکن است سندی رسمی باشد اما میزان حقوق خواهان در آن مشخص نباشد در اینجا چون منع قانونی وجود ندارد دادگاه مکلف به پذیرش قرار تأمین است،چون قانون آ. د.م در بند 1 ماده 108تنها به سند رسمی بودن اشاره کرده. نکته دیگری که برای بعضی قضات محترم شبهه ایجاد نموده و مسئله بسیار عجیب و پیش پا افتاده بود آنکه سند لازم الاجرا مانع از اقامه دعوا در دادگاه می باشد در پاسخ باید گفت قدرت اجرایی داشتن سند مانع از اقامه دعوا در دادگاه های حقوقی و به تبع آن پذیرش صدور قرار تأمین خواسته نخواهد بود زیرا اگر دارنده سند رسمی ثبتی حق اقامه دعوا در دادگاه نداشت و مجبور بود تنها از طریق اجرای ثبت در مقام استیفای حقوق خود باشد قانون آیین دادرسی مدنی چنین حقی برای او قائل نبود2. مضافاً اینکه دیوان عالی کشور نیز به موجب رأی وحدت رویه شماره 16/3/60 به صلاحیت دادگاه و جواز رجوع دارنده سند رسمی ثبتی به دادگاه اظهار نظر کرده است. واما در رابطه با صلاحیت اجرای ثبت در صدور قرار تأمین خواسته باید گفت به موجب ماده 20 آیین نامه اجرای مفاد و اسناد رسمی لازم الاجرا متعهد باید ظرف10 روز از تاریخ ابلاغ اجراییه مفاد آن را به موقع اجرا بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت دین خود بدهد یا مالی معرفی کند که اجرای سند را میسر سازد. تبصره : مقررات این ماده مانع نمی شود که بستانکار هر وقت مالی از مدیون به دست آید به تعقیب اجراییه و استیفای طلب خود اقدام نماید. به موجب ماده 26 همین آیین نامه متعهد له می تواند قبل از انقضاء مدت مذکور در ماده 20 (10 روز از تاریخ ابلاغ اجراییه) تقاضای تأمین طلب خود را از اموال متعهد بنماید، در این صورت اجرا بلافاصله پس از ابلاغ اجراییه معادل موضوع لازم الاجرا، را از اموال متعهد بازداشت می کند. اما باید دانست پس از انقضا مدت10 روز دیگر بازداشت اموال متعهد عنوان تأمین طلب ندارد و در حقیقت اجرای سند می باشد، زیرا قبل از انقضا مدت مذکور نمی توان مفاد سند را اجرا نمود. پس امکان صدور تأمین خواسته توسط اجرای ثبت می باشد،راجع به چگونگی توقیف اموال در بحث 43307024765001:مجموعه نشست های قضایی ،همان منبع،ص420 توقیف اموال توضیح خواهیم داد همچنین چون ممکن است مدیون یا متعهد پس از ابلاغ اجراییه اموال خود را به فروش رساند و امکان اجرای سند را منتفی سازد ماده 47 آیین نامه به متعهد له اجازه داده در خواست بازداشت اموال او را بنماید. بند دوم : در معرض تضییع و تفریط بودن خواسته به موجب بند ب ماده 108 در معرض تضییع یا تفریط بودن خواسته از موارد صدور قرار تأمین خواسته بدون گرفتن تأمین از خواهان مقرر شده است. تضییع در لغت به معنای«ضایع کردن، تباه ساختن ، تلف کردن» آمده است و همچنین تفریط به معنای « کوتاهی کردن ، ضایع ساختن، بر باد دادن» آمده است در اصطلاح تضییع از طریق فعل مثبت و تفریط از طریق ترک فعل محقق می شود مثلا ً اهمال در نگهداری اتومبیل ترک فعل است و قصد اوراق اتومبیل به منظور فرار از بدهی فعل محسوب می شود. اما تضییع و تفریط معمولا وقتی ممکن است که خواسته عین معین باشد مثلا خوانده قصد خارج کردن مال را از کشور دارد یا قصد انتقال آن را به دیگری دارد رها کردن اتومبیل در محلی غیر سقف اینها همگی از مواردی است که خواسته عین معین است و می توان دادگاه را متقاعد نمود که خواسته در معرض تضییع و تفریط است اما گاهی خواسته کلی است مانند آنکه موصی له ادعا می نماید به موجب این وصیت نامه موصیاموال خود را در دوران حیات به من بخشیده است و ورثه قصد انتقال آن را دارد یا آن را به نحو احسن نگهداری نمی نماید که البته این امر نیاز به انحصار وراثت و تحریر تر که دارد اما به هر حال می توان دادگاه را متقاعد نمود که به استناد در معرض تضییع و تفریط بودن تأمین خواسته نماید. همچنین وجوه نقد هر چند در ابتدای امر می توان تصور کرد که اگر خوانده وجوه نقد را به کسی منتقل نماید بهای آن که همان مبیع می باشد در اختیار وی می باشد و تضییع و تفریط نمی شود اما می توان دادگاه را متقاعد نمود که خوانده قصد هبه آن به دیگری را دارد یا آن را از بابت بدهی قبلی در اختیار دیگری قرار دهد، یا قصد انتقال آن به خارج از کشور را دارد یا خوانده به علت سفاهت لیاقت نگهداری وجه نقد را ندارد و .... بنابراین خواسته کلی هر چند ادعای تضییع و تفریط آن مشکل است اما امکان پذیر است. ادعای اعمالی که تضییع و تفریط را اثبات می نماید با هر دلیلی از جمله شهادت شهود تحقیق محلی، معاینه محلی یا هر کدام از امارات قابل اثبات است ماده 115 ق.آ.د.م مقرر داشته « دادگاه به دلایل در خواست کننده رسیدگی ، قرار تأمین خواسته صادر یا آن را رد می نماید.» نص مزبور دلالت بر این امر دارد که نسبت به تأمین خواسته باید در وقت فوق العاده رسیدگی نمود. از سوی دیگر این امر که خواسته در معرض تضییع و تفریط است امر موضوعی و به صلاحدید دادگاه واگذار شده است که باید با توجه به اوضاع و احوال تصمیم گیری نماید. بند سوم: اسناد تجاری واخواست شده یکی از مواردی که صدور قرار تأمین خواسته بدون گرفتن تأمین از خواهان پیش بینی شده اسناد تجاری واخواست شده می باشد، اسناد تجاری به اسنادی اطلاق می شود که قابل معامله بوده و معرف طلبی با سر رسید مدت معین می باشد، اسناد تجاری را به کلیه اسنادی که بین تجار رد و بدل می شود تعمیم داده اند. اما همانگونه که گفته شد بند ج ماده 108 تنها به اسناد تجاری واخواست شده نظر دارد که تنها شامل برات، سفته و چک می شود. علاوه بر قانون تجارت مقررات دیگری نیز صدور قرار تأمین خواسته را پیش بینی کرده اند که به آنها در مبحث بعدی اشاره می شود و از آنجا که در مقررات مزبور صدور قرار تأمین خواسته منوط به دادن تأمین نشده در این گفتار مورد بررسی قرار می گیرند. البته باید دانست اسناد تجاری از اسناد عادی هستند که می تواند اصل این اسناد مورد تعرض خوانده قرار گیرند، یعنی خوانده مدعی شود امضا جعلی است یا به سرقت رفته و اکنون در دست ایشان پیدا شده و ایشان مبلغی در آن نوشته و ادعای وجه می نماید. به هر حال اسناد عادی تا زمانی که مورد تعرض خوانده قرار نگرفته از اسناد مسلم الصدور به شمار می آید و می توانند اساس تطبیق قرار گیرند، اما « خط، مهر، امضا و اثر انگشت اسناد عادی را که نسبت به آن انکار، تردید، یا ادعای جعل شده باشد، نمی تواند اساس تطبیق قرار گیرند،هر چند حکم به صحت آن شده باشد»( ماده 223 ق.آ.د.م) . بنابراین چه اسناد عادی مزبور به عنوان دلیل در دعوایی مورد استناد قرار گرفته و به اصالت آن تعرض شده باشد و یا «احراز و اعلام اصالت» آن موضوع دعوای مستقلی قرار گرفته باشد نمی تواند اساس تطبیق در دعوای دیگر قرار گیرند. اما اگر سند عادی در دعوایی مورد استناد قرار گرفته و به حکم غیابی انجامیده و حکم غیابی علی رغم ابلاغ به محکوم علیه مورد شکایت قرار نگرفته باشد باید گفت اگر حکم قطعی شده باشد می تواند اساس تطبیق قرار گیرد. البته چون رسیدگی به اصالت سند،مقتضی ورود به ماهیت دعوا نیست،دادگاه مکلف به رسیدگی نسبت به اصالت سند می باشد. الف- برات برات سندی است که براتکش تسلیم می کند و به دارنده ی آن حق می دهد در سررسید مبلغی را که در آن ذکر شده است از براتگیر دریافت دارد. براساس ماده 108 ق.آ.د.م قرار تأمین خواسته به استناد سند تجاری برات در صورتی صادر می شود که واخواست شده باشد، اگر چه به موجب ماده 293 ق.ت واخواست نامه باید در یک نسخه تنظیم شود، در عمل در سه نسخه تنظیم می شود که یک نسخه آن به مسئول پرداخت برات (محال علیه ) ابلاغ و یک نسخه در دفتر دادگاه نگهداری می شود و یک نسخه نیز به دارنده برات تحویل داده می شود. هزینه ابلاغ واخواست نامه به موجب بند 18 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت مصوب 73 یک هزار ریال بود که با اصلاحاتی در این قانون و در سال 89 ده هزار ریال تعیین شده است و معمولا به صورت تمبر الصاق میشود. واخواست عبارتست از این که به درخواست دارنده برات، سفته ، چک مقام رسمی مذکور در ماده 293 ق.ت (رئیس دادگاه) اعلام می نماید که برات گیر از قبول برات یا پرداخت وجه آن در سر رسید خودداری نموده است در این جهت مأمور ابلاغ به دستور رئیس دادگاه واخواست نامه ( اعتراض نامه ) را که توسط دارنده برات تنظیم و تسلیم می شود طبق مقررات قانون آیین دادرسی مدنی به مسئولین پرداخت برات ابلاغ می نماید. دارنده برات برای بهره مندی از امتیازات مقرر در قانون تجارت یعنی مراجعه به صادر کننده و ظهر نویس ها باید ظرف 10 روز از تاریخ وعده، واخواست نامه را برای ابلاغ، تسلیم دفتر دادگاه نماید تا ثبت شود و ابلاغ شود. اما باید دانست عدم واخواست برات در موعد مقرر باعث رد درخواست تأمین خواسته نخواهد بود چون نه ماده 292 ق.ت و نه ماده 108 ق.آ.د.م تأمین وجه برات واخواست شده از اموال خوانده را منوط به واخواست آن در موعد مقرر نکرده اند.یعنی خاصیت واخواست تنها مراجه به ظهر نویسان وصادر کننده است. ماده 292 ق.ت « پس از اقامه دعوا محکمه مکلف است به تقاضای دارنده برات که به علت عدم تأدیه اعتراض شده است معادل وجه برات را از اموال مدعی علیه به عنوان تأمین توقیف نماید» . از سوی دیگر به موجب ماده 293 ق.ت اعتراض نه تنها می تواند « در مورد عدم تأدیه » بلکه « در مورد نکول» و « در مورد امتناع از قبول و نکول» نیز مطرح می شود اما ماده 292 همان قانون تأمین اموال مدعی علیه را تنها در صورتی پذیرفته که برات به علت « عدم تأدیه» اعتراض شده باشد. در نتیجه باید پذیرفت که هرگاه برات به دو علت دیگری که در ماده 293 ق.ت آمده واخواست شده باشد، صدور قرار تأمین خواسته بر پایه بند (ج) ماده 108 ق.ج قانونی نمی باشد. ب- سفته سفته نیز از برگ های تجاری مورد اشاره در بند (ج) ماده 108 می باشد. سفته یا « فته طلب سندی است که به موجب آن امضا کننده تعهد می کند مبلغی در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین و یا به حواله کرد آن شخص کارسازی نماید ( ماده 307 ق.ت) به موجب ماده 309 ق.ت تمام مقررات راجع به بروات تجارتی از جمله حقوق و وظایف دارنده برات و اعتراض در مورد سفته نیز جاری است بنابراین دارنده سفته نیز در صورتی می تواند موفق به گرفتن قرار تأمین خواسته بدون دادن تأمین شود که ان را واخواست نموده باشد. مطالبی که در ارتباط با واخواست برات مورد اشاره قرار گرفت، در واخواست سفته نیز در حدی که قابل انطباق با این سند تجاری باشد جاری است. بنابراین لزوم واخواست سفته نیز در مهلت ده روز، برای گرفتن قرار تأمین خواسته بدون سپردن خسارت احتمالی نیز همانگونه که در مورد برات گفته شد، قابل دفاع نمی باشد. ج- چک از دیگر اسناد تجاری مورد اشاره در بند (ج) ماده 108 ق.ج چک می باشد. « چک نوشته ایست که به موجب آن صادر کننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد کلا یا بعضا مسترد یا به دیگری واگذار می نماید» ( ماده 310 ق.ت) به موجب ماده 314 ق.ت مقررات این قانون از جمله ضمانت صادره کننده و ظهرنویسی ها اعتراض و اقامه دعوا راجع به بروات، شامل چک نیز می شود. بنابراین با توجه به این ماده و صراحت بند (ج) ماده 108 ق.ج و ماده 292 ق.ت دارنده چک در صورتی می تواند بدون دادن تأمین موفق به گرفتن قرار تأمین خواسته معادل وجه چک شود که آن را واخواست نموده باشد. البته واخواست برات و سفته به ترتیبی که در ماده 280 قانون تجارت قید شده ارتباطی به چک پیدا نمی کند. دارنده چک باید ظرف 15 روز از تاریخ صدور و اگر در خارجه صادر شده باشد و باید در ایران پرداخت گردد ظرف 4 ماه از تاریخ صدور، وجه آن را مطالبه کند و در صورت گواهی بانک محال علیه دایر بر عدم تأدیه، همین گواهی در حکم واخواست می باشد. اما باید دانست اسناد تجاری و از جمله چک که هنوز موعد پرداخت آن نرسیده با حصول شرایطی می تواند در مورد آن قرار تأمین خواسته صادر شود از جمله این موارد آن است که حق در معرض تضییع و تفریط باشد، به عنوان مثال متعهد سند ورشکسته شود می توان قبل از موعد پرداخت از مسئولین اعم از صادر کننده و ظهر نویسان در خواست تأمین کرد اما از شخص ورشکسته نمی شود و طلبکار باید در هیئت عزما وارد شود. همچنین وقتی کسی حداقل دو فقره چک صادر کرده باشد و چک اول موعد آن رسیده و لکن وجه ان پرداخت نشود دارنده چک دوم به موجب ماده 238 قانون تجارت می تواند قبل از موعد تقاضای تأمین نماید1. و یا در موردی که مدیون اسناد تجاری فوت کرده باشد چون طبق مقررات ماده 231 قانون امور حسبی دیون موجل متوفا بعد از فوت حال می شود ذی نفع می تواند در خواست تأمین و دادخواست مطالبه طلب خود را اقامه نماید که از اموال متوفا تأمین می شود. 10541023304500 1:حسن ستوده تهرانی،همان منبع،ص8 گفتار دوم : موارد مصرح در سایر نصوص بند اول: قانون آیین دادرسی کیفری به موجب ماده 74 ق.آ.د.ک شاکی می تواند تأمین ضرر و زیان خود را از دادگاه تقاضا نماید، در صورتی که تقاضای شاکی مبتنی بر دلایل قابل قبول باشد، دادگاه قرار تأمین خواسته ، صادر می نماید ، این قرار قطعی و غیرقابل اعتراض است. در قانون قدیم صدور قرار تأمین خواسته به موجب مواد 68 و 68 مکرر در صلاحیت بازپرس بود اما در ماده 74 ق.ج در صلاحیت دادگاه می باشد. اما در حال حاضر با احیا و دادسرا صدور قرار تأمین خواسته با توجه به بند ن ماده 3 اصلاحی در صلاحیت بازپرس یا دادیار تحقیق است. چنانکه از ماده 74 ق.آ.د.ک پیداست پذیرش در خواست تأمین خواسته با دادگاه ( دادسرا ) می باشد یعنی شاکی باید دادسرا متقاعد نماید که حقوق وی در معرض تضییع و تفریط است. راجع به تضییع و تفریط همانگونه که در بحث آیین دادرسی مدنی گفته مال کلی نیز می تواند مورد ادعای تضییع و تفریط واقع شود و تقاضای تأمین آن را نمود. اما در اثبات تضییع و تفریط بودن خواسته مسائل دست و پاگیر آیین دادرسی مدنی از قبیل معاینه محلی، تحقیق محلی و ... معمولا اعمال نمی شود و کسی که حقی از قبیل قصاص و قذف پیدا کرده به صرف اثبات این ادعا دادگاه معمولا هر مالی که از محکوم علیه یا متهم بیابد توقیف می کند. همچنین با توجه به اطلاق ماده 74 مورد بحث صدور قرار تأمین خواسته به درخواست شاکی خصوصی مستلزم گرفتن تأمین از وی نمی باشد. اما آیا مهلت ده روز مقرر برای اقامه دعوا پس از صدور قرار تأمین خواسته در امور مدنی در امور کیفری هم جاری است این موضوع در یک نشست قضایی مطرح شده1 . اکثریت قابل به این شده اند که چون به موجب آیین دادرسی کیفری در جایی که این قانون سکوت دارد مقررات آیین دادرسی مدنی لازم الاتباع است مهلت ده روز باید رعایت شود و اقلیت قائل به این هستند که چون قانون سکوت کرده نیاز به تقدیم دادخواست در ظرف ده روز نیست و کمیسیون نظر اقلیت را تأیید نموده است به این جهت که ماده 74 قانون آیین دادرسی مقرر داشته « ... این قرار تا پایان دادرسی و صدور رأی باقی می ماند ...» همچنین باید دانست در خواست تأمین خواسته در صورتی که پرونده در مرجع تجدیدنظر یا دیوان عالی کشور نیز مطرح باشد چون به موجب ماده 111 ق.آ.د.م در خواست تأمین خواسته یا تأمین محکوم به باید از دادگاهی خواسته شود که ابتدا صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد باید از دادگاه بدوی صادر کننده رأی خواسته شود که این امر هم در آیین دادرسی مدنی و هم آیین دادرسی کیفری لازم الاتباع است. در خصوص صدور چک بلا محل، دارنده چکی که وجه الضمان یا ضمانت نامه بانکی سپرده به موجب تبصره ماده 18 اصلاحی قانون قدیم صدور چک مصوب 1372 ،درخواست تامین خواست پذیرفته نمی شد و از محل وجه الضمان یا ضمانت نامه ضرر و زیان باید پرداخت می شد اما قانون اصلاحی مصوب82 از تامین خواسته نامی نبرده بدیهی است با اطلاق ماده108 قانون آیین دادرسی مدنی اسناد تجاری قابلیت درخواست تامین خواسته را دارد اما با وجود کفالت یا وثیقه مقرر در ماده18 اصلاحی مصوب 82 نیازی به صدور قرار تامین خواسته نمی باشد. 18161055499000 1:مجموعه نشست های قضایی ،همان منبع،ص440 همانگونه که گفتیم در امور کیفری نیاز به تقدیم دادخواست (شکواییه) نیست، هزینه دادرسی نیز نیاز نمی باشد و با درخواست شاکی برای تأمین خواسته و در جرایم سرقت برای رد مال و یا مثل و قیمت، دادگاه تکلیف در انجام آن دارد. بند دوم : قانون امور حسبی یکی دیگر از موارد صدور قرار تأمین خواسته و بدون گرفتن تأمین از خواهان ماده 221 قانون امور حسبی است به موجب این ماده« دعاوی راجع به ترکه یا بدهی منوفی در مدت تحریر ترکه توقیف می شود، ولی به درخواست مدعی، ممکن است خواسته تأمین شود» کلمه ممکن است این معنی را ایفا می کند که در مواردی که خواسته عین معین یا معلوم باشد تأمین خواسته ممکن است در غیر اینصورت امکان پذیر نیست. البته متذکر می شویم ماده 226 ق .ا .ح در باب ترتیب تقسیم ترکه مشروح داشته (( در موقع تقسیم ، دیونی که به موجب قوانین دارای حق تقدم هستند رعایت خواهد شد )) به عبارتی صرف اینکه دعاوی راجع به ترکه یا بدهی متوفی باشد ، قابل تامین نیست بلکه صرفا دیونی که به موجب قوانین که منظور همان ماده 108 ق . ا . د . م و یا ماده 218 ق . م می باشد و یا سایر قوانینی که در مباحث قبلی ذکر شده میباشد. و از طرفی کلمه «ممکن است» مقرر در ماده 221 ق . ا . ح ممکن است همین منظور را افاده داشته باشد (( به درخواست مدعی ممکن است خواسته تامین شود )). از طرف دیگر همین قانون در ماده 226 ، در طبقه بندی طلبکاران اسمی از طلبکاران دارای حق تامینی نبرده و این دلیلی است علاوه بر اینکه تامین مقرر در امور حسبی مربوط به موارد مصرع در قوانین مزبور می باشد ، در طبقه بندی طلبکاران نیز کسی که تامین خواسته دیون متوفی را کرده ، مطابق ماده 126 ، مقررات عام قانون اجرای احکام مدنی لازم الاتباع است و بنابراین مطابق بند 1 ماده 148 قانون اجرای احکام مدنی تامین کننده بر سایر طلبکاران حق تقدم دارد . در خصوص صدور قرار تأمین خواسته جهت وصول مهر از محل دیه متوفی توسط زوجه نیز اظهار نظر شده است، صدور قرار تأمین خواسته به لحاظ اینکه درخواست کننده تأمین خواسته به استناد سند رسمی (حکم دادگاه) تقاضای تأمین کرده است وفق بنده (الف) ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی مجاز است و اخذ خسارت احتمالی فاقد مبنای قانونی است اما ماده226 قانون امور حسبی ،مهریه زن را در طبقه چهارم قرار داده است،اما در این مورد نیز باید بپذیریمعقیده قضات صحیح است ،چون همانگونه که در باب سند رسمی گفتیم ، حکم دادگاه سند رسمی است هر چند مستند حکم دادگاه سند عادی مهریه باشد . اما به نظر بنده شکل صحیح رای دادگاه باید اجرای موقت باشد نه تامین اما ماده 226 ق .ا . ح، مهریه زن را در طبقه چهارم قرار داده ، در این مورد نیز باید بپذیریم خواسته چون قرار تامین پس از صدور حکم صادر شده اما به هر حال خواهان مطابق بند1 ماده 148 قانون اجرای احکام مدنی نسبت به سایر طلبکاران حق تقدم دارد . اما اضافه می کنیم اگر مدعای خواهان در ابتدا سند عادی باشد تا قبل از حکم دادگاه پذیرش تامین منتفی است. البته متذکر می شویم در صورتی که طلبکاران دیگر قبلا تقاضای تأمین خواسته کرده باشند حق تقدم هر طلبکار براساس تاریخ صدور قرار تأمین خواسته می باشد. بند سوم :قانون مدنی به موجب ماده 218 مکرر قانون مدنی اصلاحی سال 1370 « هرگاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده، دلایل اقامه نماید که مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد، دادگاه می تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی او صادر نماید که در این صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت » اگر توقیف اموال ، مقرر در ماده 218 هر یک از تامین خواسته یا دستور موقت پیش بینی شود احکام خاص آن برآن جاری است در واقع مقررات این ماده مصداق بند (ب) ماده 108 ق.آ.د.م میباشد و خواهان باید در دادگاه در معرض تضییع و تفریط بودن حق خود را اثبات نماید و دادگاه بدون گرفتن تأمین از خواهان به میزان بدهی خوانده اموال او را توقیف می نماید. بحث شده است که آیا معامله به قصد فرار از دین شامل صلح و هبه وو قف و ... توسط خوانده نیز می شود یا خیر؟ در اینجا بین حقوقدانان اختلاف شده است. برخی معتقدند چون توقیف اموال خوانده پیش از محکومیت قطعی او خلاف اصل است و باید در موضع نص تفسیر شود، بنابراین فقط باید قصد فروش برای فرار از دین توسط خواهان اثبات شود ، چیزی که در عمل اثبات آن بسیار سخت است. برخی دیگر معتقدند، هر معامله که مالکیت مدیون را به زیان طلبکاران از بین ببرد و از وثیقه عمومی آنها بکاهد مشمول این قاعده است. به نظر ، عقیده دوم صحیح تر است ، چون بیع که یک معامله تمام عیار و معوض است و با فروش آن ثمن معامله در اختیار خوانده قرار می گیرد به طریق اولی،توقیف اموال شامل عقود دیگری نیز که مالکیت خوانده را محدود می کند یا از بین می برد نیز می شود. مسئله اختلافی دیگر اینکه آیا توقیف اموال فقط شامل طلب و دیون سر رسیده می شود یا شامل طلب و دیون موجل نیز می شود؟ برخی معتقدند چون ماده 218 عنوان دادخواست را به کار برده، تنها در صورتی دادخواست می تواند تقدیم شود که حق منجز باشد و ماده 114 ق.آ.د.ک تأمین طلب موجل را مجاز شمرده یک مقرره خلاف اصل است1. برخی معقتدند چون ماده اطلاق دارد در مواردی هم که طلب موجل و مستند آن سند عادی است قابل اعمال به نظر می رسد2. به نظر بنده نظر اخیر قابل توجیه نیست چون وقتی طلب موجل و مستند به سند عادی نیز قابل تأمین باشد دیگر هر طلبی قابل تأمین است و نیازی به ماده 108 ق.آ.د.م احساس نمی شود و تنها دیون معلق قابل تأمین نیست. و از طرفی ماده218 تصریح دارد «طلبکار به دادگاه دادخواست بدهد»وبدیهی است برای طلب موجل نمیتوان دادخواست داد،حق باید منجز ومحقق الوقوع باشد تا دادخواست تقدیم شود. راجع به فراراز دین و در حقیقت معامله ضرری گفته شده ممکن است در زمان وقوع معامله، معامله ضرری باشد ولی به علت رفع تنگدستی بدهکار از منابع دیگر، طلبکار در زمان اقامه دعوا نفعی نداشته باشد با وجود این لازم نیست معامله بدهکار باعث باعث اعسار کامل او شود، کافی است یکی از اسباب و مقدمه های آن فراهم باشد، چنانکه بدهکاری خانه و اتومبیل و فرش خود را ضمن سه معامله جداگانه به دیگران انتقال دهد و مجموع این معاملات او را تهیدست کند3. مبحث دوم : صدورقرار تأمین خواسته با سپردن تأمین با توجه به بند (د) ماده 108 ق.آ.د.م در صورتی که دعوای خواهان مشمول هیچ یک از بندهای الف، ب، ج ماده مزبور نباشد ، خواهان می تواند با تودیع خسارت احتمالی به خوانده قرار تأمین خواسته اخذ نماید. 354965024765001:عبدالله شمس ،همان منبع،ص425 2:ناصر کاتوزیان ،قانون مدنی در نظم حقوق کنونی،تهران،میزان،1381،ص324 3:ناصر کاتوزیان،اعمال حقوقی،قرارداد،ایقاء،ج سوم تهران،شرکت سهامی انتشار،چهفدهم،1387،ص224 علت اینکه در موارد سه گانه الف، ب ، ج صدور قرار تأمین خواسته بدون اخذ خسارت احتمالی است آن است که شانس پیروزی خواهان در دعوا بسیار است اما در مورد چهارم (د) چون دعوا بسیار محتمل است ، بنابراین باید حقوق خوانده مورد توجه قرار گیرد تا اثرات بازداشت مال وی با آن خسارت ترمیم شود. گفتار اول : نوع خسارت احتمالی به موجب بند (د) ماده 108 ق.آ.د.م خواهان باید « خساراتی که ممکن است به طرف مقابل وارد آید نقدا به صندوق دادگستری بپردازد» بنابراین مطابق تصریح این ماده هیچ مالی و سندی به غیر از وجه نقد پذیرفته نمی شود و نظر مشورتی نیز به آن صراحت دارد1. به نظر می رسد علت وضع این ضمانت سخت گیرانه، حمایت از حقوق خوانده دعوان برای جلوگیری از اقامه دعوای بی مورد خواهان می باشد. در قانون قدیم مصوب 1388 در ماده 225 اخذ ضامن به عنوان یکی از موارد تودیع خسارت احتمالی پیش بینی شده بود، اما در قانون جدید این مقرره حذف شده است علت آن شاید همان حساسیتی باشد که بعضی به استناد و خلاف شرع بودن نهاد تأمین خواسته عنوان داشتند و این حساسیت در ذهن قانون گذار اثر گذاشته و در جهت محدود تر کردن دایره صدور این فرار همت گماشته است، هر چند به نظر می رسد حذف ضمانت با پیشرفت جامعه کنونی هماهنگی ندارد، زیرا امروزه نقدینگی در دست مردم به نسبت کاهش یافته و مالکیت بیشتر به صورت اموال عینی غیر از وجه نقد و یا اعتبار کارمندی و تجاری می باشد بنابراین این اقدام قانونگذار گامی به عقب بوده که توجیه عقلانی ندارد. 372491042672000 1:نظر مشورتی اداره حقوقی،مجوعه نظر های مشورتی1342تا1358،عبدالله شمس،ص472 گفتار دوم : میزان خسارت احتمالی به موجب تبصره بند (د) ماده 108 ق.آ.د.م « تعیین میزان خسارت احتمالی به نظر دادگاهی است که درخواست تأمین را می پذیرد. صدور تأمین موکول به ایداع خسارت خواهد بود.» در واقع تعیین میزان خسارت در زمان رسیدگی به درخواست میزان خواسته به طور دقیق تقریبا غیر ممکن است و به همین دلیل آن را خسارت احتمالی نامیده اند همچنین تعیین تامین به نوع اموالی که بازداشت خواهد شد، مدتی که اموال در بازداشت خواهد ماند و... متغیر است. و البته باید توجه داشت دادگاه در این مورد نیز در صورت سپردن تامین ، مکلف به صدور قرار تامین خواسته است و نمی تواند درخواست تامین خواسته را حتی به علت احتمال ،هر چند قوی ، صدور حکم بر بی حقی خواهان یا ملائت بی چون چرای خوانده محکوم به رد درخواست نماید. فلسفه به کارگیری تعیین میزان خسارت احتمالی به صلاحدید دادگاه آن است که ابزاری در اختیار دادگاه باشد تا علیه خواهان هایی که به واهی دادخواهی می کنند به کار رود. دادگاه ها معمولا در مواردی که خواسته عین معین نمی باشد باتوجه به ملاک ماده 522ق.آ.د.م ودر نظر گرفتن تغییر شاخص قیمت سالانه که توسط باتک مرکزی اعلام می شود خسارت را بین 15 تا 20 % قیمت خواسته را تعیین می کنند،اما ممکن است بیش از این نیز تعیین مینمایند ومخالف مقررات نمی باشد. راجع به خسارت تأخیر تأدیه چک و سایر مطالبات از قبیل هر نوع دین که با مطالبه داین و تمکن مدیون، مدیون امتناع از پرداخت نموده ملاک ماده 522 ق.آ.د.م اعمال می شود که در صورت تغییر فاحش شاخص سالانه از زمان سر رسید تا زمان پرداخت دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی تعیین می گردد محاسبه و مورد حکم قرار می دهد. راجع به تأمین چک های بلامحل قبل از سر رسید در بحث تضییع و تفریط بحث شد که ماده 114 و یا مقررات ورشکستگی در این مورد اعمال می شود و از مواردی است که نیاز به خسارت احتمالی نمی باشد. . گفتار سوم : بررسی قابلیت اعتراض تعیین تأمین و میزان آن به موجب ماده 112 قانون آیین دادرسی مدنی « در صورتی که درخواست کننده تأمین تا ده روز از تاریخ صدور تأمین خواسته نسبت به اصل دعوا دادخواستی ندهد، دادگاه به درخواست خوانده قرار تأمین را لغو می نماید». در قانون آیین دادرسی مدنی بحثی راجع به اعتراض به تعیین یا میزان آن مطرح نشده است و همانگونه که در این ماده مشاهده می شود سخنی از اعتراض نیست بلکه حقی است که قانون به خوانده دعوا داده تا در صورت سهل انگاری خواهان این حق را مطرح نماید، پس تنها راه رفع اثر از تأمین اعمال این ماده و یا مواردی است که به علت صدور حکم قطعی علیه خواهان یا استرداد دادخواست یا دعوا می باشد که وفق ماده 118 دادگاه مکلف به رفع اثر از قرار می باشد. البته چون برای اجرای قرار تأمین خواسته جهت قیمت گذاری خواسته کارشناس تعیین می شود خواهان یا خوانده می توانند وفق ماده 260 ق.آ.د.م به نظر کارشناس اعتراض نمایند. همچنین اگر قرار بر خلاف قانون، بدون گرفتن تأمین صادره شده باشد، خوانده می تواند به استناد ماده 116 ق.ج در مهلت مقرر نسبت به قرار، به این علت که مستند به هیچ یک از شقوق ماده 108 همین قانون نمی باشد اعتراض نماید و فسخ آن را از دادگاه درخواست نماید. منابع -نظر مشورتی اداره حقوقی،مجوعه نظر های مشورتی1342تا1358،عبدالله شمس،ص472 -ناصر کاتوزیان ،قانون مدنی در نظم حقوق کنونی،تهران،میزان،1381،ص324 -ناصر کاتوزیان،اعمال حقوقی،قرارداد،ایقاء،ج سوم تهران،شرکت سهامی انتشار،چهفدهم،1387،ص224 -حسن ستوده تهرانی، حقوق تجارت، بهمن 1347 ، ج 3 ، ص 3 -رای وحدت رویه شماره 59/9 ، آراء وحدت رویه قضای از 28/8/58 تا 12/4/63 ص 31و 32 -عبدالله شمس،آیین دادرسی مدنی،دوره پیشرفته،تهران،میزان،1387،ج اول،چ شانزدهم،ص121 -عبدالله شمس،آیین دادرسی مدنی،دوره پیشرفته،تهران،میزان،1387،ج دوم،چ چهاردهم،ص323 -جلال الدین مدنی، آیین دادرسی مدنی، اجرای احکام ، تهران ، گنج دانش، 1370، ج سوم، ج دوم ، ص 25 -مجموعه نشست های قضایی، مسائل آیین دادرسی مدنی، معاونت آموزش قوه قضائیه ، 1387 ، ج اول ،نشست قضایی دادگاه حقوقی ، 2 تهران -محمد گیلانی، قضا و قضاوت در نظام حقوقی اسلام، اندیشه ، 1381 ، ص 52