ادبیات نظری تحقیق انعقاد قرارداد ارفاقی، جايگاه فروش و تقسيم اموال تاجر در ختم ورشکستگي (docx) 29 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 29 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

انعقاد قرارداد ارفاقی پس از صدور حکم ورشکستگی، رسیدگی به مطالبات و تشخیص و قبول قطعی یا موقت آنها طلبکاران می توانند با تاجر ورشکسته توافق نمایند که در نتیجه آن از ادامه تصفیه جلوگیری بعمل آید و فروش اموال موقوف گردد. اثر مستقیم و اولیه توافق تاجر ورشکسته و طلبکاران او بر حکم ورشکستگی است این تراضی در صورت تصدیق و تایید از جانب دادگاه آثار حکم ورشکستگی را زایل خواهد نمود. اصولاً پیشگیری بهتر از درمان است در مورد ورشکستگی هم باید گفت سیاست‌های اقتصادی دولت باید چنان طرح‌ریزی گردد که به طور موثر از بنگاه‌های اقتصادی یا واحدهای مهم اقتصادی حمایت به عمل آورد. قرارداد ارفاقی راه حلی صلاح‌جویانه است که مانع مرگ تجاری و اقتصادی تاجر می‌گردد و او را از نیستی نجات می‌دهد. این روش حمایتی مخصوص حقوق تجارت است و در‌ صورتی که عملیات ورشکستگی بدین طریق ختم نشود چاره‌ای جز فروش و تقسیم اموال تاجر ورشکسته که قاعده‌ای عام است باقی نمی‌ماند. بحث اساسی در این پایان‌نامه علاوه بر شرایط اساسی لازم برای انعقاد هر عقد، شرایط خاص قرارداد ارفاقی می‌باشد. قرارداد ارفاقی خود نوعی حمایت از بنگاه های اقتصادی است اصولاً بعداز بروز مشکلات اقتصادی منعقد می‌گردد و در واقع نوعی پوشش اقتصادی است که جایگزین سیاست های صحیح اقتصادی می‌گردد. کلیات TC "1. فصل اول: کلیات" \f C \l "1" با صدور حکم ورشکستگی یک عملیات گسترده به جریان می‌افتد و از آنجا که دارایی مدیون، اعم از عناصر مثبت یا منفی باید مورد رسیدگی قرار گیرد در محدودة اجرای حکم ورشکستگی به اندازه وسعت همان دارائی مهم می‌باشد. بعد از صدور حکم، مهر و موم اموال و سایر اقدامات تامینی نوبت به مرحله پایانی عملیات ورشکستگی می‌رسد. قاعده‌ای سنتی در ختم ورشکستگی سنتی در ختم ورشکستگی فروش ماترک تاجر ورشکسته و تقسیم آن به نسبت دیون است که این راه حل اغلب تمام دیون را پوشش نمی‌دهد و برخی دیون پرداخت نمی‌شوند و طلبکاران چاره‌ای جز قبول آن مقداری از دارایی که به آنها می‌رسد را ندارند. مدتی بعد قرارداد ارفاقی وارد عرصه ورشکستگی شد و سعی در ایفاد تمام دیون داشت. از زمان صدور حکم تا اجراء حکم عملیات ورشکستگی مراحلی را طی می‌نماید که هرکدام قواعد خاص خود را دارد. اما مدتی نگذشت که قرارداد ارفاقی به عنوان عامل حقوقی مفید، وارد عرصه ورشکستگی شد و به عنوان وسیلة اجرای حکم ورشکستگی سعی در ایفاء کامل و تمام دیون داشت. حکم ورشکستگی همانند تمامی محکومیت های مالی می تواند به تراضی طرفین، به شیوة مورد توافق به اجرا درآید. اما امروزه دولت‌ها در موارد عدیده در روابط خصوصی اشخاص دخالت می نمایند و در جهت تامین مصالح اجتماعی تغییراتی در آن ایجاد می نمایند و در این موارد قوانین خاص بر قانون تجارت حکومت می کند. بنابراین ختم ورشکستگی عبارت است از اعمالی که جهت اجرای حکم ورشکستگی مقرر شده است. از زمان صدور حکم تا اجرای حکم عملیات ورشکستگی مراحلی طی می نماید که هر کدام قواعد خاص خود را دارد. ختم عملیات ورشکستگی به طور معمول از دو طریق انجام می گیرد. ختم ورشکستگی با قرارداد ارفاقی شیوه تدریجی حکم ورشکستگی است و در صورت ختم ورشکستگی از طریق فروش و تقسیم اموال شیوه اجرای فوری حکم آغاز می شود. مبحث اول: ختم عملیات ورشکستگی و جایگاه قرارداد ارفاقی در آن TC "1-1. مبحث اول: ختم عملیات ورشکستگی و جایگاه قرارداد ارفاقی در آن" \f C \l "1" یکی از طرق ختم ورشکستگی انعقاد قرارداد ارفاقی است. موضع قانون تجارت راجع به ختم ورشکستگی با قرارداد ارفاقی مشخص نیست. معلوم نیست که انعقاد قرارداد ارفاقی موجب ختم ورشکستگی می‌گردد یا تا زمان اجرای قرارداد ارفاقی اجرای حکم ورشکستگی معلق می‌گردد. بعد از اجراء قرارداد ارفاقی عملیات ورشکستگی خاتمه می‌یابد، اما به نظر می رسد از آنجا که ختم ورشکستگی به این معنی است که آثار حکم ورشکستگی پایان می پذیرد و ورشکسته حقوق سابق خود را بدست می آورد برای اموال او استرداد ی گردد و حق دخل و تصرف در آنها را دارد. انعقاد قرارداد ارفاقی موجب می شود که تاجر به اعمال تجاری سابق خود ادامه دهد و قرارداد ورشکستگی را ختم نماید. در حقوق ما، راجع به انتشار حکم تصدیق قرارداد ارفاقی پیش بینی صورت نگرفته است. در ایران در صورت انعقاد قرارداد به آگهی ختم ورشکستگی در روزنامه نیازی نیست. اما در حقوق فرانسه مطابق مقررات قانون 1967 حکم به تصدیق، دستور ختم ورشکستگی است می بایست در روزنامه منتشر گردد. در این صورت علاوه بر اطلاع طرفین از تصدیق، سایر تجار هم از حکم آگاه می گردند و به راحتی می تواند اعمال تجاری انجام دهد. در غیر این صورت تاجر باید همیشه حکم تصدیق قرارداد را به آنها ارائه نماید. در حقوق ایران، قرارداد ارفاقی نسبت به همه طلبکاران مؤثر نیست و طلبکارانی که با آن مخالب بوده‌اند داخل در آن قرار نمی‌گیرند بنابراین قرارداد ارفاقی همراه با تصفیه اموال از طریق فروش و تقسیم انجام می‌گیرد. اما در حقوق فرانسه از آنجا که تاثیر قرارداد ارفاقی نسبت به همه طلبکاران خواه موافق خواه مخالف، تحمیل می‌شود. قرارداد ارفاقی یک شیوه مستقل از فروش و تقسیم می‌باشد با انعقاد قرارداد دیگر جایی برای فروش و تقسیم اموال باقی نمی‌ماند. بنابراین در صورتی که اقلیتی با انعقاد قرارداد ارفاقی مخالفت نماید اموال تاجر ورشکسته به دو قسمت اساسی تقسیم می شود و طلبکاران مخالف، حصة خود دریافت می کنند و در صورتیکه اموال تاجر ورشکسته تمام دیونش را کفایت ننماید نسبت به مابقی مطالبات طلبکاران مخالف باید سند عدم کفایت دارایی صادر گردد. گفتار اول: پیشینه قرارداد ارفاقی TC "1-1-1. گفتار اول: پیشینه قرارداد ارفاقی" \f C \l "2" از زمانی که مفاهیم دین و مدیون بوجود آمد گذشت و ارفاقی نسبت به مدیون هم مطرح شد. اگرچه مفهوم قرارداد ارفاقی با شرایط و آثار خاص امروزی در گذشته وجود نداشته ولی امهال و ابراء که اساس و مبنای قرارداد ارفاقی است در تمام نظام‌های حقوقی رایج بود. بنابراین برای درک و فهم سابقه قرارداد ارفاقی و سابقه و تاریخچة آن چاره‌ای جز مطالعه حقوق ورشکستگی نداریم با آن که فلسفه اولیه وجود ورشکستگی در همه کشورها پذیرفته شده است، مقررات حاکم بر آن در هر کشوری نسبت به کشورهای دیگر متفاوت است. اما قرارداد ارفاقی یک وجه مشترک در همة این نظام ها می‌باشد. الف) حقوق ایران TC "1-1-1-1. الف) حقوق ایران" \f C \l "3" اولین مقررات و قوانین راجع به ورشکستگی در قانون حمورابی که بر پایه قوانینی که قبل از آن طی هزاران سال راه تکامل پیموده بودند تنظیم شد. به موجب این قانون، طلبکاران می‌توانند حبس بدهکاران را در صورت عدم پرداخت دیون تقاضا کنند. اگر فرض را بر وجود قراردادی به نام قرارداد ارفاقی در گذشته ایران بگذاریم ولی متاسفانه اطلاعاتی در این زمینه یافت نشد. قبل از تصویب قوانین تجاری مصوب 1303، 1304 و 1311 در کشور ما قانونگذار مقررات و قوانینی برای ورشکستگی وضع نکرده بود و مقررات راجع به افلاس، هم در مورد تجار و هم در مورد غیر تجار اعمال و اجرا می شد. به موجب این مقررات، بدهکاری که از پرداخت دیون خود عاجز بود، مفلس تلقی می‌شد و اموالش از تصرفش خارج و با نظارت حاکم، میان طلبکاران تقسیم می‌شد. مقررات اعسار، اصولاً نسبت به بدهکار سختگیری چندانی نداشت، بنابراین با تحول روابط اقتصادی و بازرگانی و نیز تفاوت میان معاملات اشخاص عادی و معاملات تجاری، این مقررات جوابگوی ضرورت‌های امر تصفیه و تقسیم دارایی تاجر میان طلبکاران نبود، قانونگذار ایران با استفاده از مقررات حقوقی اروپایی تاسیس ورشکستگی را با تصویب قوانین تجاری وارد حقوق ایران کرد. ضمناً در گذشته هرگاه بدهکار مفلّس می شد، به مصداق اصطلاح المفلس فی امان الله تحت حمایت حاکم قرار می‌گرفت. در حقوق ایران مقررات تجارت 1303 و 1304 بود که برای نخستین بار قواعدی راجع به قرارداد ارفاقی وضع کرد. سپس قانون تجارت سال 1311 با الهام از قانون تجارت 1807 فرانسه، مقررات مربوط به قرارداد ارفاقی را وضع کرد. اما قرارداد ارفاقی بعد از قانونی شدن تجارت مورد استقبال زیادی قرار نگرفت در نتیجه رویه قضائی در مورد این قرارداد توسعه نیافته است. در قانون 1967 ورشکستگی در فرانسه دو مرحله داشت: 1- تنظیم قضائی که خاص بدهکارانی بود که قادر بودند امور خود را به دست گیرند، 2- تصفیه اموال خاص بدهکارانی بود که به نوعی حکم مرگ آنها صادر می‌شد. آنچه امروز در قانون تجارت ایران است کمتر در حقوق فرانسه دیده می شود. یکی از تاسیسات جدید در مقررات داخلی کشورهای هلند، آلمان، آمریکا به ویژه فرانسه وجود دارد، تاسیس حقوق بازسازی است که مشابه قرارداد ارفاقی در ایران است. در زمان های قدیم ضرب المثلی وجود داشت، کسی که نتواند از جیبش خرج کند بایستی از جانش مایه بگذارد. این ضرب المثل، کاربردی بیرحمانه کلامی داشت قانون رم باستان (سال 450 قبل از میلاد) اعلام کرد که طرف استقراض کننده در گرو بستانکار خود می باشد بدین معنی که وثیقه بازپرداخت بدهی، خود شخص مقروض می‌اشد و در صورتی که فرد بدهکار موفق به بازپرداخت نمی‌شد طلبکار می‌توانست او را جلب نماید. اگر کسی طلب مدیون را نمی‌پرداخت بستانکار فرد بدهکار را می‌کشت یا می‌فروخت. در یونان باستان بدهکاری در ردیف جنایت، توهین به مقدسات و سایر جرم های بزرگ طبقه بندی می شد. در حقوق رم، که مبدأ پیدایش حقوق ورشکستگی در کشورهای غربی است، قرارداد ارفاقی با اوصاف امروزی آن دیده نمی شود. در حقوق فرانسه ابتدا به جنبه جزائی ورشکستگی اهمیت زیادی می‌دادند. ب: حقوق اسلام TC "ب: حقوق اسلام" \f C \l "3" در روزگار حکومت ژوستینین، امپراطور بیزانس، به موجب قانون در صورتی که مدیون تمام اموال خود را معرفی می‌کرد و اکثریت دیان به اعطای یک مهلت 5 ساله، جهت تادیه دیون رضایت می دادند بدین صورت نوعی قرارداد ارفاقی منعقد می گردد. در بازارهای شهرهای لیون و شامپانی فرانسه برای اولین بار در این کشور قرارداد ارفاقی با قبول اکثریت بوجود آمد. پايه هاي اساسي قرارداد ارفاقي در كشور ايتاليا رخ داد كه بعد از آن به عنوان يك تكنيك مصالحه جويانه در ايتاليا از آنجا به تمام نقاط اروپا صادر شد. بعد از انقلاب فرانسه، قانون تجارت آن قرارداد ارفاقي اكثريتي را براي اولين بار طرح كرد. با تصويب قانون 1967 سرآغاز يك تحول عظيم در نظام حقوقي ورشكستگي فرانسه ايجاد شد. قانونگذار در فرانسه در سال 1985 قانوني تصويب كه منجر به حذف قرارداد ارفاقي ورشكستگي فرانسه گرديد. بر خلاف قانون ايران كه عمدتاً به طلبكاران توجه مي شود يعني تا وقتي كه تاجر قادر به پرداخت ديون خود نباشد افسارش دست طلبكاران مي افتد. در فرانسه بيشتر به موسسه تجاري توجه مي شود. به نظر آنها بايد نهايت تلاش خود را براي حفظ واحدهاي اقتصادي انجام داد. بدين ترتيب اساس قرارداد ارفاقي، كه همان بازگشت تاجر و ادامه فعاليت او مي باشد به صورت يك الزام قانونی درآمده و تصمیم طلبکاران کنار گذارده شد. بنابراین در نظام کنونی فرانسه ارفاق و گذشت از حالت ارادی و قراردادی خارج و به صورت قهری و قانونی درآمده است. ج) حقوق غرب: TC "ج) حقوق اسلام:" \f C \l "3" بر خلاف حقوق رم، نظام اسلامی، دیدی متفاوت نسبت به ورشکسته دارد. طریقه تصفیه امور ورشکستگی در حقوق اسلام هرچند از نظر اصول نظیر همان روشی است که در حقوق رم و ملاک عمل بوده منتهی حقوق اسلام رویه ملایم تری نسبت به ورشکستگان اعمال می نماید. در حقوق اسلام، مقررات افلاس نشانگر رشد فکری قابل ملاحظه ای می باشد. اما نکته قابل توجه، آن است که در حقوق اسلام افلاس از نظر حقوقی مورد توجه واقع شده و مقررات جرائی درباره آن وضع نشده است و به عبارتی دیگر آنچه امروز تحت عناوین ورشکستگی به تقلب یا تقصیر در حقوق تجارت مورد بحث واقع می شود و در قوانین جزائی ما مجازات هایی سنگین برای آنها قائل شده اند. در حقوق اسلام مشاهده نمی شود هر چند در صورتی که مفلس از تسلیم اموال امتناع می نمود حاکم مختار بود که او را تا تحویل اموال و فروش آنها و تقسیم وجوه حاصله بین طلبکاران حبس کند. اما این حبس مجازات نیست تا بتوان عمل مفلس را مجرمانه شناخت و در نتیجه قائل به تفکیک بین ورشکستگی عادی و به تقلب در حقوق اسلام شد، بلکه این حبس تضمینی است برای اجرای امر حقوقی، همانطور که نظیر این حکم در قوانین کنونی نیز موجود می باشد. با توجه به آنچه در بالا گفته شد، می توان این نتیجه گیری را کرد که خشونت قواعد حقوق رم نسبت به ورشکسته با ظهور اسلام تعدیل شده است. در نتیجه این تحول از افراط حقوق رم به تفریط حقوق اسلام مبدل شده است به طوری که مقررات افلاس در حقوق اسلام فرقی میان مفلس متقلب و مقصر با مفلس ساده و عادی قرار نداده است. به همین جهت مقررات قانون مجازات اسلامی راجع به ورشکستگی بدون مبنا و پایه فقهی است، با وجود این، باید گفت حقوق اسلام ثمره و محصول دینی است که بزرگترین مشوق احسان و گذشت در اجتماع می باشد حقوق اسلام با هدف حمایت از شخصیت و کرامت نفس انسان در صدد برآمده است که مفلس درمانده را، که همچون اموال و اشیاء درآمده بود و بردة بندة طلبکاران می شد و گاه حتی جان خود را از دست می داد، از مهلکة قواعد خشن عرفی خارج نماید. بدین جهت بود که اسلام اولین پایه های ارفاق و گذشت را نسبت به بدهکاران برقرار کرد. این طرز برخورد با بدهکاران ناتوان از پرداخت، بعدها وارد سیستم حقوقی ما شد زیرا قبل از مشروطیت و تاسیس عدالت خانه، منصب قضا در اختیار علما و فقها بود و ایشان به استناد احکام شریعت اسلام بدهکار ناتوان از پرداخت را «در امان خدا» رها می کردند بعد از مشروطیت و تاسیس قوانین جدید محاکم دادگستری به اتکای آن قوانین که اساس و بنیاد اغلب آنها از فقه اسلام اخذ شده بود بدهکار بی چیز را از بازداشت امان می دادند. اساس و مبنای قرارداد ارفاقی بر ارفاق و گذشت طلبکاران به صورت ابراء و امهال می باشد. در حقوق اسلام قرارداد ارفاقی با اوصاف خاص موجود در قانون تجارت هرگز وجود نداشته است؛ ولیکن مفاد و مبنای چنین تاسیسی سابقه ای طولانی در نظام حقوقی اسلام دارد. آیات فراوانی در دست است که حکایت از آن دارد که در حقوق اسلام قرارداد ارفاقی حداقل از لحاظ مفاد و محتوی جز اولین و بنیادی ترین تاسیسات اسلامی می باشد. ما این آیات و روایات را به طور مختصر می آوریم: 1- آیه 280 سوره بقره: «و ان کان ذو عسره فنظره الی میره و ان تصدقوا خیر لکم ان کنتم تعلمون» و اگر بدهکار شما در عسرت و تنگدستی بود به او مهلت دهید تا متمکن از پرداخت گردد و اگر ذمه او را بری کنید برای شما بهتر است هرگاه شما آگاه باشید. 2- روایات اول- مطابق آنچه از ابوسعید خدری نقل شده مردی در مدینه بدهکاران زیادی پیدا می کند قدرت پرداخت بدهی های خود را ندارد بستانکاران او را نزد رسول خدا می آورند نامبرده ادعای اعسار می کند پیامبر به بستانکاران می فرماید: «خذوا ما وجدتم و لیس لکم الا ذلک» یعنی آنچه دارد بستانید و برای شما نسبت به او بیش از این حقی نیست. دوم- ابوهریره از رسول خدا چنین روایت کرده است: «من انظر معسرا او وضع عند ظله فی ظله یوم اظل الا ظله» هر کس که به بدهکار ناتوان از پرداخت مهلت دهد یا مبلغی از بدهی او را ببخشد پروردگار در روزی که هیچ سایه ای جز سایه خودش نباشد او را زیر سایه خود می گیرد. نظر بعضی از فقها: اول- ابن رشد در کتاب بدایه المجتهد بیان می دارد که: فقها درباره مفلسی که اساساً مال و دارائی نداشته باشد اتفاق نظر دارند بر اینکه، خود نداشتن مال بر حسب اسقاط تکلیف پرداخت دین می شود تا هنگامی که نامبرده قادر به تأدیه گردد. دوم- الماوری در کتاب احکام سلطانیه نیز می گوید: کسی که از تادیه حقوق مردم اعم از دین و غیر آن ممتنع باشد در صورت امکان، این حقوق به نحو الزام و اجباری از وی اخذ می شود و اگر اخذ به اجبار ممکن نباشد بازداشت می گردد مگر اینکه معسر باشد که در این صورت به وی مهلت داده می شود تا زمانی که قادر به پرداخت می گردد. گفتار دوم: اهداف قرارداد ارفاقی TC "1-1-2. گفتار دوم: اهداف قرارداد ارفاقی" \f C \l "2" اولین قوانینی که قرارداد ارفاقی را به رسمیت شناختند، آن را به عنوان وسیله ای جهت ارفاق و کمک به مدیون قرار داده بودند به همین جهت هم اعطاء یا عدم اعطاء آن در اختیار طلبکاران بود. در وهلة اول قوانین مربوط به قرارداد ارفاقی برای کمک به تاجر و دیون به رسمیت شناخته شده بودند و نقشه واحدهای تجاری در توسعه اقتصادی یک کشور به چشم نمی‌آمد. لیکن در کشورهای توسعه یافته امروزه مبنای قرارداد ارفاقی را نه تنها کمک به مدیون بلکه به عنوان شاخصی با ارزش و تأثیرگذار در اقتصاد ملی مورد توجه قرار می دهند. بنابراین قرارداد ارفاقی می تواند به اقتصاد مملکت، خود تاجر ورشکسته و منافع طلبکاران کمک کند و همین تفکرات باعث شد تا ارفاق بیشتر جنبه ارادی و قراردادی خود را از دست دهد و به صورت یک الزام قانونی در جهت رسیدن به اهداف نظم عمومی اقتصادی درآید. الف) حمایت از اقتصاد کشور: TC "1-1-2-1. الف) حمایت از اقتصاد کشور:" \f C \l "3" امروزه آنقدر مبادلات اقتصادی رونق گرفته که اقتصاد یک مملکت به آن وابسته است و بنگاه های اقتصادی از هر طریق تأثیر خود را بر اقتصاد کشور می‌گذارند از جمله باعث اشتغال افراد جامعه می باشند. ولی به هر حال تحت شرایطی همین بنگاه ها برخی مواقع دچار بحران های اقتصادی و مالی می شوند که دولت با توجه به تأثیر غیر قابل انکار این بنگاه ها باید از حذف این بنگاه ها جلوگیری کند. زیرا با توجه به توسعه شرکت ها در جامعه و افزایش فعالیت های اقتصادی و تجاری درصد ورشکستگی شرکت ها گسترش چشمگیری داشته است. ادامه کار تاجر و به عبارت دیگر حفظ واحدهای اقتصادی موجب حمایت از اقتصاد ملی خواهد بود. آثار مفید حفظ واحدهای اقتصادی را به شرح زیر می توان خلاصه کرد: 1- تقویت اعتبارات عمومی: تجارت و امنیت در آن، بر پایه اعتبار و اعتماد طرفین معامله استوار است. معاملات تجاری اصولاً به صورت غیر نقدی انجام می گیرد و ترس از ورشکستگی طرفین بدون شک آنها را از اعطا اعتبار به یکدیگر باز می دارد، بنابراین وجود قرارداد ارفاقی بعنوان آخرین وسیله تشویق تجار در این معاملات نقش مهمی در حفظ اعتبار به عنوان اساس تجارت دارد. 2- جلوگیری از ایجاد بیکاری: از آثار سوء ورشکستگی واحدهای بزرگ اقتصادی ایجاد بحران بیکاری است. هزاران کارگر از طریق بخش خصوصی امرار معاش می نمایند. حذف این واحدها موجب بیکاری و در نتیجه افزایش آمار تعداد بیکاران در کشور می گردد و این امر مشکلات اقتصادی دیگری در پی خواهد داشت. 3- حمایت از تولید کنندگان داخلی: حمایت از واحدهای اقتصادی داخلی موجب تشویق تولیدات و افزایش سرمایه گذاری در بخش تولید می گردد و با افزایش تولیدات داخلی نیاز به واردات کالا کاهش می یابد و در نتیجه به طور غیر مستقیم از مصرف کنندگان کالاهای داخلی هم حمایت به عمل می آید. ب) حمایت از تاجر ورشکسته: TC "1-1-2-2. ب) حمایت از تاجر ورشکسته:" \f C \l "3" تاجر ممکن بود در معاملات خود به لحاظ تحقق زيان يا بروز حوادث مختلف در اداي ديون و ايفاي تعهدات مالي ناتوان گردد. در زمان هاي گذشته در هر جامعه حسب ضوابط خاص نحوه برخورد با اين گونه اشخاص متفاوت و در مقايسه با قواعد حقوقي عصر حاضر غير متناسب بوده است. حتي در پاره اي موارد بستانکار حق داشت مديون را به عنوان برده اسير کند يا او را بکشد. با تحول جامعه بشري و گسترش معاملات ضوابط حاکم بر روابط بستانکار و بدهکار نيز مشمول تحولاتي شد و در نتيجه حمايت از بدهکار و مديون پذيرفته شد. بنابراين به کسي که راه غلط طي نکرده و متقلبانه عمل ننموده، اجازه داده مي شود در آينده با به کار انداختن سرمايه خود به عمليات تجاري ادامه دهد. ج) حمايت از طلبکاران: TC "1-1-2-3. ج) حمايت از طلبکاران:" \f C \l "3" درست است که قرارداد ارفاقي کمک به مديون و بنگاه اقتصادي ورشکسته مي باشد و قاعده احسان حکمفرماست ولي نبايد ناديده گرفت که طلبکاران هم در اين ميان کمتر يا اصلاً متضرر نخواهند شد چرا که در صورتي که با ورشکستگي مديون موافقت نمايند و درخواست ختم ورشکستگي نمايند فقط به مقداري از طلب خود خواهند رسيد و بايد اين حداقل بسنده کنند بدين جهت متضرر خواهند شد. ولي قرارداد ارفاقي کمک مي کند که بستانکاران هم اجازه فعاليت تجاري مديون را بدهد و هم به تمام طلب خود در زمان خاص برسد. مبحث دوم: فروش و تقسيم اموال TC "1-1-2. مبحث دوم: فروش و تقسيم اموال" \f C \l "1" به هر حال، اگر طلبکاران از مطالبات خود گذشت نکنند و مهلتي براي ادامة کار تاجر به او ندهند و خواهان اجراي حکم باشند چاره اي جز فروش و تقسيم اموال نيست، زيرا فروش اموال تاجر براي پرداخت بدهي هاي او به طلبکاران به صورت نقد ضروري و لازم است. دارائی تاجر ورشکسته متشکل از اموالی است که برای هر کدام رژیم حقوقی خاصی برای فروش در قانون تجارت پیش بینی شده است. گفتار اول: جايگاه فروش و تقسيم اموال تاجر در ختم ورشکستگي TC "1-1-2-1. گفتار اول: جايگاه فروش و تقسيم اموال تاجر در ختم ورشکستگي" \f C \l "2" قاعده عمومي تصفيه اموال ورشکسته، فروش و تقسيم اموال مي باشد و انعقاد قرارداد ارفاقي شيوه‌اي استثنائي است که نياز به تراضي طرفين دارد تا به اجرا دربيايد. در قانون تجارت مقررات مربوط به قرارداد ارفاقي پيش از مقررات مربوط به فروش اموال تاجر آورده شده است چرا که قانونگذار هم به دنبال راه حلي مسالمت آميز و ختم ورشکستگي با مصالحه بين طرفين بوده است. ماده 467 قانون تجارت مقرر مي دارد: عضو ناظر در ظرف 8 روز از تاريخ موعدي که به موجب نظامنامه مذکور در ماده 467 معين شده براي مشاوره در انعقاد قرارداد ارفاقي دعوت مي نمايد. اين تشريفات مقدماتي انعقاد قرارداد ارفاقي از موارد مربوط به نظم عمومي است و قواعد آن از قواعد آمره است و قابل اسقاط نیست. اگر اين مقررات رعايت نشود به نظر مي رسد در اين صورت اصولاً مي بايست فروش و تقسيم اموال ابطال گردد، چون بدون اجراي مقررات انعقاد قرارداد ارفاقي حقي از مديون ضايع شده است. بنابراين اگر قرارداد ارفاقي منعقد نشود قواعد فروش و تقسيم اجرا مي شود. به همين دليل ماده 504 قانون تجارت مقرر مي دارد: اگر قرارداد ارفاقي منعقد نشود مدير تصفيه فوراً به عمليات تصفيه و تفريغ عمل ورشکستگي شروع خواهد کرد. گفتار دوم: موارد ختم ورشکستگي از طريق فروش و تقسيم TC "1-1-2-2. گفتار دوم: موارد ختم ورشکستگي از طريق فروش و تقسيم" \f C \l "2" قانونگذار دو راه حل براي ختم ورشکستگي پيش بيني کرده است. فروش و تقسيم اموال طريقه اي قانوني است که قانونگذار در مواردي ختم ورشکستگي را از اين طريق اجباري کرده است. در مواردي ديگر، با وجود تقدم قرارداد ارفاقي، انتخاب بين دو راه حل را آزاد گذارده است. الف) موارد اجباري: TC "1-1-2-2-1. الف) موارد اجباري:" \f C \l "3" قانونگذار مواردي را تعيين کرد که فروش و تقسيم اموال را اجباري و الزامي قرار داده است که عبارتند از: 1- اگر تاجر به ورشکستگي به تقلب محکوم گردد: قانون تجارت ايران در مورد انعقاد قرارداد ارفاقي و گذشت نسبت به تاجر ميان بدهکاران با حسن نيت و بدهکاران فاقد حسن نيت تفاوت قائل شده است. انعقاد قرارداد ارفاقي در مورد بدهکاران فاقد حسن نيت ممنوع شده است. در اين موارد فروش و تقسيم اموال تاجر ورشکسته را به مصلحت طلبکاران مي داند (ماده 483 ق.ت). در حقوق قديم فرانسه، ورشکستگي به تقلب از موارد الزامي تصفيه اموال محسوب مي شد. اما بعد از قانون 1967، به جهت اهميت واحدهاي اقتصادي، قانونگذار سعي مي نمايد سرنوشت واحدهاي اقتصادي را از سرنوشت صاحبان آنها تفکيک کند و چنين تصور مي شد که سرنوشت مؤسسه تجاري نبايد به امري بستگي داشته باشد که به شخص ورشکسته مربوط مي شود. 2- اگر بعد از قرارداد ارفاقي دادگاه حکم بطلان آن را صادر کند: در صورتی که بعد از صدور حکم ورشکستگی قرارداد ارفاقی کسب کرده باشد با ابطال این قرارداد، اعمال فروش و تقسیم اموال الزامی می گردد. حکم محکومیت تاجر به ورشکستگی به تقلب کافی نیست، بلکه حکم ابطال قرارداد باید صادر شود. موارد بطلان قرارداد ارفاقي تابع مقررات عام حقوق مدني نيست بلکه قانون تجارت رژيم خاص آنها در مواد 492 لغايت 503 پيش بيني کرده است. ماده 501 ق.ت مقرر مي دارد: «در صورت فسخ يا ابطال قرارداد ارفاقي، دارايي تاجر بين طلبکاران ارفاقي و اشخاصي که بعد از قرارداد طلبکار شده اند به عزما تقسيم مي شود.» در حقوق فرانسه صدور حکم بطلان قرارداد ارفاقي به طور الزامي موجب تبديل آيين مصالحه قضائي به آيين تصفيه اموال مي گردد. 3- در صورت توقف مجدد تاجر ورشکسته که از قرارداد ارفاقي استفاده کرده است: هنگامي که ورشکسته بعد از انعقاد قرارداد ارفاقي مجدداً ورشکسته شود طلبکاران مي توانند دوباره صدور حکم ورشکستگي را تقاضا کنند و مجدداً مراحل صدور حکم ورشکستگي طي مي شود. وقتي حکم توقف صادر خواهد شد که در پرداخت مطالبات، بعد از قرارداد ارفاقي وقفه ايجاد شود. والّا با عدم اجراء تعهدات قرارداد ارفاقي مي بايست درخواست فسخ کرد نه ورشکستگي مجدد. 4- در صورتی که بدون فسخ و ابطال قرارداد ارفاقی مدیون مجدداً ورشکست می‌گردد: از آنجا که بعد از انعقاد قرارداد ارفاقی ورشکستگی خاتمه می‌یابد. لذا با حدوث توقف جدید می‌بایست مجدداً مراحل صدور حکم ورشکستگی طی شود و در این صورت، وقتی حکم توقف صادر خواهد شد که در پرداخت مطالبات، بعد از قرارداد ارفاقی وقفه ای ایجاد شود والا با عدم اجراء تعهدات قرارداد ارفاقی می بایست درخواست فسخ شود نه ورشکستگی مجدد اما این توقف مانع اجراء قرارداد ارفاقی خواهد شد هرچند در قانون سرنوشت قرارداد ارفاقی مبهم مانده است. ب) موارد اختياري: TC "1-1-2-2-2. ب) موارد اختياري:" \f C \l "3" طلبکاران و تاجر ورشکسته در بعضي موارد در انتخاب يکي از طرق ختم ورشکستگي آزاد گذارده است. 1) اگر تاجر ورشکسته راجع به قرارداد ارفاقي پيشنهادي نکند يا در صورت پيشنهاد اکثريت آن را قبول نکنند: در حقوق ايران پيشنهاد قرارداد ارفاقي مصداق ندارد ولي در حقوق فرانسه تشکيل مجمع طلبکاران و شروع مذاکره در مورد قرارداد ارفاقي نياز به درخواست مديون دارد. در موردي هم که طلبکاران به انعقاد قرارداد ارفاقي راي ندهند و اکثريت مبلغي و عددي قانوني بدست نيايد، در اين صورت، اين طلبکاران تصفيه فوري و تقسيم اموال را انتخاب مي کنند. 2) اگر قرارداد ارفاقي بوسيله طلبکاران فسخ مي شود: فسخ قرارداد ارفاقي در صورتي که تاجر ورشکسته شرايط قرارداد ارفاقي را اجرا نکند (ماده 449 ق.ت) همانطور که حق فسخ خاص طلبکاران مي باشد و بدون درخواست آنها نمي توان حکم فسخ قرارداد صادر کرد، در نتيجه بايد گفت اين طلبکاران هستند که با اراده و اختيار خود شيوة ختم ورشکستگي را تبديل مي نمايند (ماده 494 ق.ت). 3) در صورتي که تاجر ورشکسته به تقصير باشد: از نظر انعقاد قرارداد ارفاقی بین تاجر ورشکسته به تقصیر و عادی اصولاً تفاوتی وجود ندارد و منع قانونی برای انعقاد قرارداد با او وجود ندارد اما از آنجا که ورشکستگی به تقصیر حکایت از نوعی مصالحه و غفلت تاجر در امور تجاری وارد قانونگذار به منظور حفظ طلبکاران، آنها را به احتیاط دعوت می‌نماید. قانونگذار در ماده 484 قانون تجارت محکوم به ورشکستگي تقصير را هم مستحق قرارداد ارفاقي دانسته است. در اين ماده مقرر است: «اگر تاجر به عنوان ورشکستگي به تقصير محکوم شود انعقاد قرارداد ارفاقي ممکن است ليکن در صورتي که تعقيب تاجر شروع شده باشد طلبکاران مي توانند تا حصول نتيجه تعقيب و با رعايت مقررات ماده قبل تصميم در قرارداد را به تاخير بياندازند.» در حقوق فرانسه تا زمان حاکمیت قانون 1889، ورشکستگی به تقصیر از موارد الزامی اجرای مقررات فروش و تقسیم بود اما بعد از این قانون ورشکستگی به تقصیر تبدیل به یک شیوه اختیاری شد که طلبکاران راجع به آن تصمیم گرفتند و با وضع قانون 1967 محکومیت جزائی ورشکسته مثل ورشکستگی به تقصیر در انعقاد قرارداد ارفاقی تأثیری ندارد. به همین جهت ورشکستگی به تقصیر یا تقلب در فهرست موارد تبدیل مصالحه قضائی به تصفیه اموال نیامده است. فصل دوم: مفهوم و ماهيت قرارداد ارفاقي TC "1-2. فصل دوم: مفهوم و ماهيت قرارداد ارفاقي" \f C \l "1" مبحث اول: مفهوم قرارداد ارفاقي TC "1-2-1. مبحث اول: مفهوم قرارداد ارفاقي" \f C \l "1" «قرارداد ارفاقي در فارسي کنوني به معني عقد به کار مي رود.» در تعريف عقد مي توان گفت: «توافق دو يا چند اراده است که به منظور ايجاد آثار حقوقي انجام مي شود. اثري که از عقد ناشي مي شود ممکن است ايجاد رابطه حقوقي جديد باشد (مانند ايجاد و انتقال حق عيني و تعهد) يا از بين بردن و تغيير رابطه حقوقي گذشته (مانند اقاله و تبديل تعهد) در اين تعريف لزوم جنبه انشايي توافق و پايبند بودن طرفين به مفاد آن نيز به طور ضمني آمده است، زيرا هدف از توافق بايد ايجاد دو اثر حقوقي باشد نه اخبار از رويدادها و رابطه اخلاقي و دوستانه». حقوقدانان فرانسوي نيز از قرارداد ارفاقي تعاريف متعددي ارائه نمودند که با وجود تعدد اين تعاريف از نظر محتوي تقريباً يکسان هستند. ما دو نمونه از اين تعاريف را که فرق چنداني با حقوق داخلي ندارند مي آوريم. يکي از تعاريف مي گويد: «قرارداد ارفاقي، در چارچوب قانون و تابع احکام آن است که بين مديون و طلبکاران او به منظور تنظيم و ترتيب پرداخت مطالبات و پايان دادن به عمليات ورشکستگي منعقد مي گردد.» حقوقدان ديگري مي گويد: «قرارداد ارفاقي که بين مديون و طلبکاران او منعقد مي شود، بدين شرط که مديون تعهد نمايد که به طلبکارانش مبلغ معين شده را در سررسيدهاي مشخص پرداخت کند و او بدين وسيله بر سر امور تجاري خودش باز مي گردد.» قانون تجارت، با اينکه مقررات خاص را در مواد 476 تا 503 به قرارداد ارفاقي اختصاص داده، اما تعريفي از آن بدست نداده است. قانون اداره و تصفيه امور ورشکستگي نيز بدون تعريف از تنها در مواد 38 و 39 به اشاره اي از آن اکتفا کرده است. در نهايت برخي از مؤلفين حقوق تجارت قرارداد ارفاقي را به شرح ذيل تعريف نمودند: «قراردادي است که طلبکاران با ورشکسته منعقد مي کنند که در حد امکان بخشي از ديون خود را بپردازند و به فعاليت تجاري خود ادامه دهد. با اين شرايط که تاجر جز ضامن معتبر يا تضمين و تامين مناسبي به آنها بدهد که به تدريج درباره پرداخت بدهي خود اقدام کند.» مطابق اين تعريف انعقاد قرارداد ارفاقي منوط به سپردن تضمين مناسب از سوي تاجر جهت پرداخت بدهي خود مي باشد. چنين تعريفي صحيح به نظر نمي رسد، زيرا انعقاد قرارداد ارفاقي منوط به سپردن ضامن يا دادن تضمين معتبر نيست. قانون تجارت در ماده 495 گرفتن ضامن را امري اختياري مي داند. برخي حقوقدانان و نويسندگان انعقاد قرارداد ارفاقي را مستلزم گذشت و صرف نظر کردن قسمتي از طلب از سوي طلبکاران مي دانند. حال پرسش اين است که آيا چنين گذشتي از سوي طلبکاران براي انعقاد قرارداد ارفاقي لازم است؟ آيا اگر چنين گذشتي از سوي آنها انجام نگيرد انعقاد قرارداد ارفاقي منتفي است؟ طرفداران اين نظريه که به نظريه ارفاق موسوم است براي ادعاي خويش دليلي ارائه نکرده اند. اما در پاسخ به پرسش مطرح شده مي توان گفت: لزوماً اينگونه نيست که طلبکاران حتماً بايد از قسمتي از طلب خويش صرف نظر کنند، بلکه موضوع تابع قرارداد است و اصل تابع قراردادها حکم مي کند که طلبکاران با تاجر هر توافقي را که مخالف صريح قانون نباشد انجام دهند، لذا ممکن است از مبلغي از طلب خود صرف نظر کرده و يا هيچ مبلغي نگذرند و فقط به اعطاي مهلتي به تاجر جهت پرداخت بسنده کنند. قانون تجارت هم در بيان شرايط قرارداد ارفاقي اين شرط را جزء هيچ يک از شروط قرارداد نياورده است. با توجه به آنچه گفته شد، مي توان قرارداد ارفاقي را اينگونه تعريف کرد، قرارداد ارفاقي عبارت از قراردادي است که بين تاجر ورشکسته و طلبکاران وي با رعايت تشريفات خاص قانوني منعقد مي گردد. مبحث دوم: ويژگي هاي قرارداد ارفاقي: TC "1-2-2. مبحث دوم: ويژگي هاي قرارداد ارفاقي:" \f C \l "1" گفتار اول: قرارداد ارفاقي از عقود مسامحه اي است: TC "1-2-2-1. گفتار اول: قرارداد ارفاقي از عقود مسامحه اي است:" \f C \l "2" قرارداد ارفاقي بر پايه و اساس مصالحه و مسامحه تشکيل مي‌شود. هدف از قرارداد ارفاقي احسان مي‌باشد هرچند طلبکاران هم به دنبال نفع بردن خود مي‌باشند و سختگیری تجاری انجام نمی‌شود ولي اين سود و منفعت هم بر اساس همين ارفاق و گذشت مي‌باشد. در اين قرارداد از محدوديت‌ها و سختگيري‌هاي تجاري خبري نيست براي همين قرارداد ارفاقي به حقوق مدني و عقود مذکور در معاملات سازگارتر مي‌باشد. اعطاء مهلت و افزایش فرصت برای اجرای تعهدات از جانب طلبکاران تسامحی است که با ذات فعالیت تجاری سازگار نیست برای همین قرارداد ارفاقی از جمله مواردی که قواعد خاص حقوق تجارت را تعدیل می کند و آنها را به حقوق مدنی نزدیک می کند. چنانکه گفته شد، طلبکاران از انعقاد قرارداد ارفاقی منتفع می گردند و امکان کسب تمام مطالبات خود را بدست می آورند لیکن پایه و اساس قرارداد بر ارفاق و مصالحه نهاده شده است و اگر سود و منفعتی هم در نظر باشد بر اساس همین ارفاق است. گفتار دوم: قرارداد ارفاقي از عقود جمعي است: TC "1-2-2-2. گفتار دوم: قرارداد ارفاقي از عقود جمعي است:" \f C \l "2" عقود جمعي را اينطور تعريف کردند «عقودي است که دسته اي از اشخاص را، بدون اينکه رضاتشان لازم باشد پايبند و ملتزم مي کند» بنابراين يکي از آثار اصل حاکميت اراده را رها مي کند و در مواردي اراده اکثريت بر اقليت تحميل مي شود و در نتيجه گروه اقليت داخل قراردادي مي شوند که مخالفت کردند. در حقوق کشور ايران به تبعيت از فرانسه قرارداد ارفاقي از عقود جمعي است. اما بايد گفت، در حقوق ايران، بر خلاف حقوق فرانسه، طلبکاران اقليت، داخل در قرارداد محسوب نمي شوند طرف قرارداد نيستند. در حاليکه در فرانسه، اقليت طرف قرارداد محسوب مي شدند در نتيجه ملزم به اجراء مفاد قرارداد مي باشند. در حقوق ايران طبق ماده 489 ق.ت قرارداد ارفاقي در حقوق اقليت نيز مؤثر مي افتد و در نتيجه طلبکاران اکثريت مقدم بر آنان قرار مي گيرند. البته تقدم طلبکار اکثريت بر اقليت ناشي از حکم قانون است. رويه فرانسه و مصر هم همين نظريه را پذيرفتند که قرارداد ارفاقي از عقود جمعي است. می توان گفت، با تشکیل مجمع عمومی و رای گیری، یک قرارداد و توافق ضمنی بین طلبکاران بوجود آمده است و اقلیت با علم به چنین امری، پذیرفته اند که در صورت انعقاد قرارداد تابع آثار آن خواهند بود. گفتار سوم: ) قرارداد ارفاقي از عقود تشريفاتي است: TC "1-2-2-3. گفتار سوم: ) قرارداد ارفاقي از عقود تشريفاتي است:" \f C \l "2" قراردادهايي هستند که هرچند تراضي صورت مي گيرد ولي براي قانوني شناخته شدن بايد مراحلي را طبق قوانين خاص خود طي کنند تا معتبر باشند (ماده 114 قانون اجراي احکام مدني). قرارداد ارفاقي هم تا قبل از تصديق دادگاه مؤثر نيست. بنابراين قرارداد ارفاقي از عقود تشريفاتي قلمداد مي شود. به عبارت دیگر توافق اراده ها با انضمام تصدیق دادگاه معتبر است. گفتار چهارم: قرارداد ارفاقی جزء عقود معوض است: TC "1-2-2-4. گفتار چهارم: قرارداد ارفاقی جزء عقود معوض است:" \f C \l "2" حقوقدانان در کشور فرانسه قرارداد ارفاقی را به عنوان یک تعهد معوض شناخته اند. به موجب این قرارداد معوض، هر یک از طرفین عهده دار امری می گردند. بنابراین به نظر می رسد عوضین در این قرارداد منحصر به دو تعهد می شود، که از یک طرف طلبکاران تعهد به عدم مطالبه تا سررسید جدید می نمایند و از طرف دیگر، مدیون به پرداخت در رسید می نماید. مبحث سوم: اقسام قرارداد TC "1-2-3. مبحث سوم: اقسام قرارداد" \f C \l "1" به اعتبار نوع ارفاق معمول در قرارداد و همين طور بر اساس تقدم و تاخر آن نسبت به حکم توقف، بايد قائل به تفکيک شد. با الهام از رويه موجود در حقوق فرانسه مي توان تقسيمات زير را ارائه کرد. الف) انواع قرارداد ارفاقي به اعتبار نوع ارفاق معمولي در آن اول: در اصل بدهي يا خسارت تاخير اغلب اين قرارداد متضمن ابراء بخشي از طلب از سوي بستانکاران است. در اينجاست که اينان به وصول حصه اي قناعت مي کنند. امکان دارد ابراء نسبت به اصل يا خسارت تاخير تا روز صدور حکم توقف جاري شود. مضاف طرفين مي توانند توافق به عمل آورند که سهم عزمايي به يکباره و يا اينکه به اقساط و در تاريخ معين. به موجب اين قرارداد ساده نيز مي گويند طلبکاران وصول سهم عزمايي خود را به تاخير مي اندازند. در بيشتر موارد ديون تقسيط مي گردد مديون ملتزم است، در سررسيدهاي مشخص آنها را پرداخت نمايد. دوم: ارفاق در مهلت پرداخت ممکن است بدهکار متوقف تعهد به پرداخت جميع مطالبات، اعم از اصل و فرع نموده و تنها به مهلت خواهي اکتفا کند. ب) انواع قرارداد ارفاقي به اعتبار تقدم و تاخر آن نسبت به حکم توقف اول: قرارداد ارفاقي پيش از حکم توقف 1- قرارداد ارفاقي دوستانه يا مصالحه جويانه: از اين قرارداد در حقوق فرانسه سخن به ميان آمده‌ است، و در ايران طبق شرايط قانوني قابل اجراست. بدين منظور بايد مطلق بستانکاران (و نه اکثريتي از آنان) و شخص تاجر مديون راجع به تاديه ديون به تفاهم برسند. اين توافق طبعا پيش از‌ آنکه توقف مديون در دادگاه صالح مطرح‌ گردد به وقوع مي‌پيوندد و قراردادي است در حدود ماده 10 ق.م با رعايت ماده 190 همان قانون، که نيازي به تصديق محکمه ندارد. دکتر محمد صفري مي گويد: «با رعايت ماده 190 قانون مدني نيازي به تصديق محکمه نيست زيرا تصديق يک قرارداد خصوصي بوسيله دادگاه که مرجع حل و فصل دعاوي است در شرايط عادي فاقد محمل قانوني است.» اين قرارداد مورد بحث در حقوق فرانسه هم قرار گرفت. تا قبل از قانون اول مارس 1984 رويه قضائي صحت قرارداد ارفاقي دوستانه را قبول کرده بود که بعد از آن توافق بين بدهکار و طلبکارانش را به وسيله شخصي به نام سازش دهنده پيش بيني کرده است. انعقاد قرارداد دوستانه دو اشکال داشت. اول اينکه کمتر براي طلبکاران مورد اعتماد بود چون تحت نظارت مرجع دادگستري نمي باشد. دوم اينکه، شرط انعقاد اين قرارداد، موافقت اکثريت مطلق مي باشد که مخالفت حتي يک نفر مانع تشکيل اين نوع قرارداد مي شد. در کشورهاي کانادا، آمريکاي جنوبي، اروپا از روش ميانجيگري به خصوص در دعاوي کوچک تاجر استفاده مي کردند. 2- قرارداد ارفاقي پيشگيرانه: اين قرارداد به شرط وجود نص صريح قانوني، ميان اکثريت بستانکاران، يعني اکثريت عددي و مبلغي مطابق ترتيبات قرارداد ارفاقي اکثريت و تاجر بدهکار منعقد شده و سپس مورد تصديق محکمه قرار مي گيرد. اين قرارداد نسبت به قرارداد پس از صدور حکم ورشکستگي ارجح به نظر مي رسد. به اين دليل که در صورت تحقق، مانع صدور حکم ورشکستگي خواهد بود و نتيجتاً از تاجر سلب اعتبار و حيثيت بازرگاني به عمل نمي آيد. کشور بلژيک که مقررات ورشکستگي خود را از کشور فرانسه گرفته بود و از بعد از آن جدا شد قرارداد پيشگيرانه را نيز پيش بيني کرده بود که بعد جاي خود را به قرارداد ارفاقي قضايي داد (قانون 25 سپتامبر 1946). در قوانين انگلستان هم در قانون تصفيه 1914 قرارداد ارفاقي پيشگيرانه پيش بيني شده بود که بعداً تغيير پيدا کرد. اين نوع قرارداد در کشور فرانسه نيز تجربه شد اما موفقيتي به دنبال نداشت و موقتي اجرا شد. دوم: قرارداد ارفاقي پس از حکم ورشکستگي قرارداد ارفاقي اکثريت يا قرارداد ارفاقي قضائي، ميان مديون و بستانکاران او پس از صدور حکم توقف منعقد و سپس به تصديق دادگاه مي رسد. از اقسام قرارداد ارفاقي ارائه شد. تنها يک قسم از آن يعني قرارداد ارفاقي پس از حکم ورشکستگي، امکان انعقاد قرارداد آن در حقوق ايران وجود دارد و اين امر به دليل وجود مواد گوناگون است که در اين خصوص در ايران وضع شد. عدالت و انصاف حکم مي کند که قبل صدور حکم ورشکستگي تاجري که به جهت مشکلات اقتصادي غير مترقبه از پرداخت ديون خود متوقف گرديده است امکان انعقاد قرارداد ارفاقي با وي وجود داشته باشد تا موجب تزلزل اعتبار تجاري فراهم شود. مبحث چهارم: ماهيت حقوقي قرارداد ارفاقي TC "1-2-4. مبحث چهارم: ماهيت حقوقي قرارداد ارفاقي" \f C \l "1" گفتار اول: ماهيت حقوقي قرارداد ارفاقي در حقوق خارجي TC "1-2-4-1. گفتار اول: ماهيت حقوقي قرارداد ارفاقي در حقوق خارجي" \f C \l "2" در مورد بررسي ماهيت حقوقي قرارداد ارفاقي دو نظريه عمده وجود دارد. گروهي اين روند را يک عمل قضائي مي دانند که با حکم دادگاه به اجرا در مي آيد و گروهي ديگر ماهيتي قراردادي براي اين نهاد پيشنهاد مي کنند. برخي وصف قضائي آن را ناديده مي گيرند و آن را قرارداد معمولي مي پندارند و برخي ديگر آن را قراردادي قضائي مي دانند. الف) قرارداد ارفاقي- تصميم قضائي TC "1-2-4-1-1. الف) قرارداد ارفاقي- تصميم قضائي" \f C \l "3" طبق اين نظريه عمليات ارفاقي ناشي از يک تصميم قضائي است و دادگاه است که با تصديق آثاري را ايجاد مي کند. اين نظريه در آلمان طرفداراني دارد. به نظر برخي حقوقدانان در استدلال اين نظريه معتقدند به موجب مقررات دادگاه فقط حق تصديق يا رد طرح را دارد و نمي تواند در تعهدات يا مفاد طرح تغييراتي ايجاد نمي نمايد در صورتي که معتقد باشيم ماهيت طرح ارفاق تصميم قضائي است بايد دست قاضي در صدور حکم باز باشد. در ميزان و شرايط امهال دخالت کند در صورتي که حدود اختيارات دادگاه محدود به تصديق يا عدم تصديق طرح تنظيم شده بوسيله اصحاب مي باشد. به اعتقاد ديگران اگر قرارداد ارفاقي را از اعمال قرارداد ارفاقي بدانيم در نتيجه مشمول قاعده اعتبار امر قضاوت شده قرار مي گيرد در حالي که قرارداد ارفاقي قابل ابطال و فسخ است بنابراين دادگاه مي تواند بعد از تصديق تصميم قبلي خود را نقض کند. ب) قرارداد ارفاقي- عقد TC "1-2-4-1-2. ب) قرارداد ارفاقي- عقد" \f C \l "3" طبق اين نظريه عمليات ارفاقي که بر اساس توافق مديون و طلبکاران ايجاد مي شود. يک قرارداد است که داراي طبيعت خاص خود مي باشد. حقوقدانان فرانسه طرفدار اين نظريه مي باشند. به اعتقاد طرفداران اين نظريه، قرارداد ارفاقي قراردادي است ميان مديون و هيئت طلبکاران براي همين نظر اکثريت به اقليت تحميل مي گردد. ماهيت حقوقي نهاد بازسازي که در ايالات متحده امروزه رواج دارد عقدي است بين بدهکار و طلبکاران منعقد مي شود. طرح بازسازي قراردادي است که نسبت به بدهکار، طلبکاران، دارندگان منافع لازم الاجرا است. در طرح بازسازی تصدیق شده، بدهکار و تمامی اشخاص ذینفع در آن خواه به طرح بازسازی رای داده باشند و خواه نداده باشند ملزم به اجرای آن هستند. بنابراین با توجه به اینکه نهاد بازسازی، یک رابطه حقوقی دو طرفه حداقل میان بدهکار و طلبکاران او است، طبق قواعد حقوقی ایران، ماهیت حقوقی بازسازی رابطه طرفینی و عقد تلقی می شود. گفتار دوم: ماهيت حقوقي قرارداد ارفاقي در حقوق داخلي TC "1-2-4-2. گفتار دوم: ماهيت حقوقي قرارداد ارفاقي در حقوق داخلي" \f C \l "2" براي شناختن ماهيت قرارداد ارفاقي بايد آن را با نهادهاي مشابه داخلي مقايسه نمود: الف) قرارداد ارفاقي و مضابه TC "1-2-4-2-1. الف) قرارداد ارفاقي و مضابه" \f C \l "3" آیا قرارداد ارفاقی را می توان مضاربه نامید؟ بدین معنی که طلبکاران، دارایی را که از اموال تاجر به آنها می رسد با قرارداد ارفاقی برای تجارت دوباره به تاجر بدهند که تجارت کند و سودی بدست آورد؟ قانون مدنی در ماده 546 در تعریف عقد مضاربه آورده است: «مضاربه که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می دهد یا قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود شریک باشند صاحب سرمایه را مالک و عامل مضارب نامیده می شود.» در مضاربه سرمایه باید وجه نقد باشد. (ماده 547 ق.م) بنابراین کالا نمی‌تواند در عقد مضاربه سرمایه قرار گیرد. علاوه بر آن در عقد مضاربه حصه ی هر یک از مالک و مضارب در منافع باید جزء مشاع از کل از قبیل ربع یا ثلث و غیره باشد. (ماده 548 ق.م) لذا در عقد مضاربه نمی توان سود را اختصاص به مالک یا مضارب داد. مضاربه عقدی است جایز و تعیین مدت موجب لزوم عقد مضاربه نمی شود. (ماده 550 و 552 ق.م) وجه اشتراک مضاربه و قرارداد ارفاقي در عقد بودن هر دوي آنها و دخالت داشتن سرمايه در هر دو عقد مي باشد، به رغم شباهت هايي که بين اين دو وجود دارد، تفاوت هاي آنها بسيار بارز و چشمگير است که اين دو را از هم متمايز مي سازد. اول اينکه مضاربه عقدي است جايز با خواست هريک از طرفين بهم مي خورد و حتي شرط مدت نيز نمي تواند به آن شرط لزوم ببخشد. (ماده 550 و 552 ق.م) در حالي که قرارداد ارفاقي عقدي است لازم (مستنبط از مواد 494، 490، 489، 482 ق.ت) دوم، در مضاربه در سود حاصل شده نوعي شرکت بوجود مي آيد در حالي که در قرارداد ارفاقي اين چنين نيست، با فعاليت هاي تجاري که انجام مي دهد و سودي را که بدست مي آورد بدهي طلبکاران را پرداخت مي کند. سوم، در صورتي که عقد مضاربه به جهتي از جهات باطل باشد مضارب مستحق اجرت المثل عمل خود خواهد بود اگرچه در معاملات تجاري که نموده سودي حاصل نشده باشد، زيرا عمل انسان قابل احترام براي همه مي باشد، درحالي که اگر قرارداد ارفاقي باطل گردد تاجر مستحق اجرتي نمي باشد چرا که براي ديگران کار نمي کند. ب) قرارداد ارفاقي و ابراء TC "1-2-4-2-2. ب) قرارداد ارفاقي و ابراء" \f C \l "3" در موردي که طلبکاران از قسمتي از طلب خود صرف نظر مي کنند، آيا اين عمل با توجه به لفظ «صرف نظر» همان ابراء در قانون مدني است يا خير؟ قانون مدني در ماده 289 ابراء را تعريف مي کند: «ابراء عبارت از آن است که دائن از حق خود به اختيار صرف نظر کند.» وجه اشتراک ابراء و قرارداد ارفاقي در صرف نظر کردن دائن از طلب خود است. در ابراء نیازی به اراده مدیون نیست و با اراده دائن به تنهایی تحقق می پذیرد و حتی رد ابراء از جانب مدیون سلطه به اعتبار آن نمی زند. برای تحقق ابراء شرایطی نیاز است که دسته ای از آن مربوط به شخص ابراء کننده است و دسته ای دیگر مربوط به موضوع ابراء است. وجه اشتراک ابراء و قرارداد ارفاقی در صرف نظر کردن دائن از طلب خود است. شرایطی که در ابراء برای دائن لازم است برای طلبکار در قرارداد ارفاقی هم لازم است و همچنین شرایط ابراء شونده که قابل انطباق با تاجر ورشکسته می باشد، زیرا هر دو معلوم و معین می باشند. در ابراء دائن معمولاً از کل حق خود صرف نظر می کند اگرچه مانعی برای ابراء جزئی از دین نیست. علي رغم شباهت هايي که بين ابراء و صرف نظر کردن از قسمتي از مطالبات در قرارداد ارفاقي توسط طلبکاران وجود دارد، نمي توان گفت اين عمل ابراء است چرا که: اولاً: ابراء يک عمل حقوقي يکجانبه «ايقاع» است، در حاليکه قرارداد ارفاقي عمل حقوقي دو جانبه (عقد) است. دوماً: قصد تبرع در ابراء با صرف نظر کردن قسمتي از طلب از سوي طلبکاران نيز تفاوت دارد. زيرا دائنين هنگام بري الذمه کردن مديون مُفَلَّس نسبت به جزئي از ديون قصد تبرع ندارد بلکه در وادي اين ابراء مي خواهند بيشترين حصه ممکنه از حقوقشان را وصول کنند هرچند قاعده احسان و ارفاق در قرارداد ارفاقي پذيرفته شده باشد. هرچند قرارداد ارفاقي را با دو نهاد مشابه بررسي کرديم اما قرارداد ارفاقي از اين نهادها نمي باشند هرچند مشابهت هايي بين آنان وجود داشته باشد. لذا بايد گفت قرارداد ارفاقي يک تاسيس حقوقي است که ماهيت خاص خود را دارد. بنباراين تحليل اين قرارداد به صورت يک نهاد حقوقي مستقل با ماهيتي خاص در چارچوب مقررات قانون تجارت بيشتر قابل پذيرش مي باشد. فهرست منابع TC "فهرست منابع" \f C \l "1" 1- قرآن کریم 2- اسکینی ربیعا ، حقوق تجارت، کلیات معاملات تجاری، تجار و سازماندهی تجاری، چاپ دوم، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها، 1380. 3- اسکینی ربیعا ، ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته، چاپ هشتم، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها، 1384. 4- اعظمی زنگنه عبدالحمید ، حقوق بازرگانی، چاپ سوم، 1366. 5- انوری پور محسن ، ورشکستگی در حقوق ایران (رساله دکتری، دانشکده حقوق و علوم سیاسی)، دانشگاه تهران. 6- افتخاری جواد ، حقوق تجارت 4، ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته، ققنوس، چاپ اول، 1379. 7- انصاری مسعود ، محمدعلی طاهری، دانشنامه حقوق خصوصی، چاپ اول، انتشارات محراب فکر، جلد اول. 8- جعفری لنگرودی محمد جعفر ، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد اول، چاپ اول، گنج دانش، 1378. 9- خواجوی محمد ، اعاده اعتبار شرکت های تجاری، مجله مجموعه حقوقی، شماره 9. 10- درخشانی علی اکبر ، به مناسبت قانون منع توقیف اشخاص/ مجله حقوقی وزارت دادگستری، شماره 13574. 11- دمرچیلی محمد ، قانون تجارت در نظم حقوق کنونی، چاپ هشتم، میثاق عدالت، 1387 12- رسولی فتح اله ، مقاله ، قواعد حاکم بر قراردادها. 13- ستوده تهرانی حسن ، حقوق تجارت، جلد سوم، دادگستر، 1382. 14- ستوده تهرانی حسن ، حقوق تجارت، جلد چهارم، انتشارات دهخدا، 1350. 15- صقری محمد ، حقوق بازرگانی (ورشکستگی نظری و علمی)، چاپ اول، شرکت سهامی انتشار، 1376. 16- صفایی سید حسین و قاسم زاده سید مرتضی ، حقوق مدنی اشخاص و محجورین، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی و دانشگاه ها، 1376. 17- عرفانی محمود ، حقوق تجارت، جلد سوم، جهاد دانشگاهی، 1366، ص 186. 18- عرفانی محمود ، حقوق تجارت تطبیقی، جلد ششم، جنگل، 1391. 19- قنواتی جلیل - کهنمویی اسماعیل ، بررسی نهاد بازسازی در قانون ایالات متحده و مقایسه با قرارداد ارفاقی در ایران، زمستان 1389، شماره 70 (علمی- پژوهشی). 20- کاتوزیان ناصر ، حقوق مدنی، اعمال حقوقی، چاپ دوم، شرکت انتشار بهمن برنا، 1371. 21- کاتوزیان ناصر ، قواعد عمومی قراداد، انتشار با همکاری بهمن برنا، جلد دوم، چاپ دوم، 1371. 22- کاتوزیان ناصر ، قواعد عمومی قراردادها، جلد یک، چاپ دوم، انتشارات بهنشر، 1372. 23- کاتوزیان ناصر ، قواعد عمومی قراردادها، شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا، جلد چهارم، چاپ دوم، 1376. 24- کاتوزیان ناصر ، قواعد عمومی قراردادها، انتشار با همکاری بهمن برنا، جلد پنجم، چاپ دوم، 1376. 25- کاتوزیان ناصر ، نظریه عمومی تعهدات، دادگستر، چاپ اول، 1379 26- وثوقی آشتیانی محمودعلی ،اعاده اعتبار بازرگانان و شرکت‌های تجاری، مجله حقوقی، شماره 6. 27- نظامنامه امور ورشکستگی قانون تجارت، مصوب خرداد 1311. 28. Agrenson J. Toujas G. Dutheil J. Reglement Judiciaire et faillite, 3 ed, Paris, 1963. 29. Bord G, Reglement Judiciare et liquidation des biens, ed, Paris, Dalloz, 1969. 30. Escarra J, Cours de droit commercial complementaire, licence, 3, annee 1945-1955. Paris, 194, 5. 31. Bankruptcy, act of 1914.