ادبیات نظری تحقیق انعقاد قرارداد ارفاقی (docx) 17 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 17 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

شرايط انعقاد قرارداد ارفاقي TC "1-3. فصل سوم: شرايط انعقاد قرارداد ارفاقي" \f C \l "1" در ايران قرارداد ارفاقي از اعمال حقوقي محسوب مي شود. قانون مدني هم مقرراتي عام براي اعمال حقوقي، به ويژه انعقاد عقود مقرر مي نمايد و اين مقررات به عنوان شرايط اساسي عقود در هر عقدي لازم است. (ماده 190 ق.م) اما قرارداد ارفاقي از حيث انعقاد محدود به قواعد پيش بيني شده نمي گردد و قانون تجارت هم تشريفات خاصي قائل شده است. قانون مدنی از لفظ عام هر معامله در ماده 190 قانون مدنی استفاده کرد. لذا این شرایط باد در تمام قراردادها رعایت شود که قرارداد ارفاقی از این امر مستثنی نمی باشد. علاوه بر شرایط عمومی شرایط خاصی هم وجود دارد. از بررسی شرایط عمومی قراردادها خودداری کرده و توجه علاقمندان را به کتاب‌هایی در این زمینه جلب می کنیم. مبحث اول: شرایط مربوط به طرفین قرارداد ارفاقی TC "1-3-1. مبحث اول: شرایط مربوط به طرفین قرارداد ارفاقی" \f C \l "1" گفتار اول: شرایط مربوط به تاجر TC "1-3-1-1. گفتار اول: شرایط مربوط به تاجر" \f C \l "2" قرارداد ارفاقی، قراردادی است که بین تاجر ورشکسته و طلبکاران بسته می شود. پس یکی از طرفین قرارداد، تاجر ورشکسته است و برای اینکه قرارداد با وی امکانپذیر باشد باید واجد شرایطی باشد که فقدان آن، امکان انعقاد قرارداد ارفاقی با وی را از بین می برد و اگر هم قراردادی واقع شده باشد و اگر قراردادی واقع شده باشد، نمی تواند واجد آثار قانونی مورد نظر باشد. الف) تاجر بودن فرد TC "1-3-1-1-1. الف) تاجر بودن فرد" \f C \l "3" تاجر کسی است که مشغل معمولی خود را معاملات تجاری قرار بدهد (ماده 1 ق.ت) معاملات تجاری نیز در ماده 2 قانون تجارت احصاء شده است. پس برای اینکه بتوان قراردادی منعقد نمود باید تاجری باشد که حکم ورشکستگی او صادر شده باشد و طلبکاران به انعقاد قرارداد ارفاقی با وی رضایت دهند. در قانون ما اشاره ای بر این شرط نشده و حقوقدانان نیز به پیروی از قانون بحثی در این خصوص مطرح نکرده اند. این به دلیل بدیهی بودن این مطلب است، زیرا تنها با کسی می توان قرارداد ارفاقی منعقد نمود که حکم ورشکستگی او صادر شده باشد و می دانیم که ورشکستگی مختص تجار است و افراد غیر تاجر چنانچه قادر به پرداختن دیون خویش نباشند باید دادخواست اعسار دهند. همان گونه که در ماده 512 قانون آیین دادرسی مدنی آمده است: «از تاجر، دادخواست اعسار پذیرفته نمی شود تاجری که مدعی اعسار نسبت به هزینه دادرسی است باید برابر مقررات قانون تجارت، دادخواست ورشکستگی دهد.» اما پرسشی که مطرح می شود این است که تاجری که قبلاً به تجارت اشتغال داشته است می توان با وی قرارداد ارفاقی منعقد نمود؟ پاسخ به این سوال بسته به این است که آیا می توان حکم ورشکستگی چنین تاجری را صادر کرد یا خیر؟ چرا که در حقوق، همانطور که در فصل قبل اشاره شد تنها بعد از صدور حکم ورشکستگی تاجر می‌توان با او قرارداد ارفاقی منعقد کرد. اما در خصوص این که می توان به ورشکستگی چنین تاجری رای داد یا نه؟ بین دادگاه ها اختلاف نظر وجود دارد. دیوان عالی کشور در حکم تمییزی خود استقلالی نمود، که اگر فردی قبلاً تجارت می کرده و تجارت او از میان رفته و مالی نداشته باشد و دیگر تشریفات قانونی ورشکستگی لازم نیست. «ظاهر ماده 33 قانون اعسار تاجر کسی است که متلبس به تجارت باشد و ظاهر از مواد مربوط به تاجر متوقف ورشکسته هم همان متلبس به شغل تجارت است که در امور آن وقفه حاصل شده باشد. پس اگر فرض شود که شخصی که تاجر بوده و تجارتش از بین رفته و مالی نداشته باشد و عرفاً نتوان آن را تاجر گفت، دیگر موردی برای عرض حال توقف و تشریفات لازمه و متفرعات ملحق به آن از قبیل توقف و متوقف و غیره باقی نمانده تا تکلیف به تقدیم عرض حال توقیف باشد...» ب) حقیقی بودن تاجر TC "1-3-1-1-2. ب) حقیقی بودن تاجر" \f C \l "3" بحث را با این پرسش آغاز می کنیم، آیا با اشخاص حقوقی می توان قرارداد ارفاقی بست؟ مطلب مورد نظر تاکنون مورد توجه دقیق هیچ یک از حقوقدانان قرار نگرفته است. تنها یکی از نویسندگان اشاره ای به آن نموده، آورده است: «هرگاه قرارداد ارفاقی با شرکت منعقد شده باشد، مقررات عام راجع به قرارداد ارفاقی در مورد شرکت، مانند تاجر حقیقی قابل اعمال است.» قانون تجارت نیز نصی جامع و روشن در این خصوص ندارد، تنها در یک ماده، آن هم بعد از پایان مبحث قرارداد ارفاقی آورده: «اگر شرکت تضامنی- نسبی یا مختلط ورشکست شود طلبکارها می توانند قرارداد ارفاقی را با شرکت یا منحصراً با یک یا چند نفر از شرکای ضامن منعقد نمایند...»، همانگونه که گفته شد، این ماده روشن نیست، زیرا اشخاص حقوقی تنها سه شرکت را نام برده و در خصوص سایر شرکت ها حکمی ندارد. مضافاً اینکه چگونگی انعقاد قرارداد با این شرکت را هم بیان نکرده است. اما به نظر نمی توان با اشخاص حقوقی قرارداد ارفاقی به کیفیتی که در قانون ما آمده منعقد کرد. چرا که اولاً، در مبحث قرارداد ارفاقی تنها به حقیقی بودن تاجر اشاره شده است و در هیچ یک از مواد، در خصوص اینکه تاجر می تواند شخص حقوقی باشد سخنی به میان نیامده است. ثانیاً، هرچند درست است با ورشکسته شدن شرکت های تجاری شخصیت حقوقی آنها تا زمان تصفیه باقی می ماند، اما این شخصیت حقوقی تنها جهت امر تصفیه است. در حالی که با انعقاد قرارداد ارفاقی تاجر حقیقی فعالیت های تجاری خود را از سر می گیرد، امری که در خصوص شرکت ها صادق نیست، زیرا با ورشکسته شدن شرکت، شرکت منحل می گردد برای اینکه شرکت دوباره فعالیت تجاری کند لازمه آن تشکیل دوباره شرکت، با رعایت تشریفات قانونی که در خصوص شرکت ها آمده است می باشد و با انعقاد قرارداد ارفاقی نمی توان به شرکتی که منحل شده حیات دوباره بخشید. ثانیاً به فرض اینکه انعقاد قرارداد ارفاقی با شرکت ها را مجاز بدانیم طرف قرارداد، با طلبکاران چه گروهی هستند؟ سهامداران، مدیران سابق یا مدیر تصفیه؟ در خصوص سهامداران باید گفت، با تشکیل شرکت، شخص حقوقی، شخصیتی جدا از سهام داران دارد. علاوه بر آن خود سهامداران با ورشکسته شدن شرکت به نوعی طلبکار شرکت محسوب می شوند. در خصوص مدیران سابق نیز ورشکسته شدن شرکت و تعیین مدیر تصفیه آنها دیگر سمتی ندارند. مدیر تصفیه نیز تنها اجرای مراسم و رعایت تشریفات قانونی انعقاد قرارداد ارفاقی را به عهده دارد. (مواد 479 و 491 قانون تجارت) چنانکه در ورشکستگی شخص حقیقی هم مدیر تصفیه وجود دارد. اما نمی تواند طرف قرارداد قرار بگیرد. پس هیچ یک از گروه های بالا نمی توانند طرف قرارداد ارفاقی قرار گیرند. بنابراین، به نظر ما یکی از شرایط انعقاد قرارداد ارفاقی حقیقی بودن تاجر است و ماده 506 قانون تجارت مبهم و نارساست. ج) عدم محکومیت تاجر به ورشکستگی به تقلب TC "1-3-1-1-3. ج) عدم محکومیت تاجر به ورشکستگی به تقلب" \f C \l "3" قرارداد ارفاقی همانطور که از اسم آن استفاده می شود، ارفاقی است که به تجار صحیح العمل می‌شود و قانون برای کسانی که مبادرت به تقلب و کلاهبرداری می نمایند، نمی تواند ارفاقی قایل گردد. چرا که در این فرض سوء نیت چنین فردی محرز است و ارفاق به او یعنی فرصت دادن به متقلب برای ارتکاب تقلب. قانون تجارت هم در مورد انعقاد قرارداد ارفاقی میان بدهکاران با حسن نیت و بدهکاران فاقد حسن نیت، تفاوت قائل شده است. انعقاد قرارداد ارفاقی در مورد بدهکاران با حسن نیت تشویق و در مورد بدهکاران فاقد حسن نیت ممنوع شده است و تنها موردی که در آن بدون هیچ گونه مشکلی می توان قرارداد ارفاقی را منعقد نمود ورشکستگی عادی است. چون در این نوع ورشکستگی حسن نیت تاجر محرز است. در مواد 483 و 484 قانون تجارت انواع ورشکستگی پیش بینی گردیده و بر حسب اینکه تاجری ورشکسته به تقلب باشد یا ورشکسته به تقصیر، حق او به استفاده از قرارداد ارفاقی محدود شده است. مبحث دوم: تشريفات مقدماتي TC "1-3-2. مبحث دوم: تشريفات مقدماتي" \f C \l "1" تشکيل هر قراردادي به ترتيب مقدمات و اصولي دارد. آزادي قرارداد هم به عنوان يک اصل پذيرفته شده است. در قرارداد ارفاقي هرچند طرفين در انعقاد يا عدم انعقاد آزاد هستند ولي مطابق قانون تجارت تراضي تک تک طرفين قرارداد کافي نيست و موافقت اکثريت قانوني لازم است. بر خلاف قراردادهاي ديگر در اين قرارداد انتخاب طرف قرارداد خارج از اختيار طرفين است و شيوه اعلام اراده به طريق خاصي صورت مي گيرد. چنانکه در ماده 479 قانون تجارت آمده است «قرارداد ارفاقي بين تاجر ورشکسته و طلبکارهاي او منعقد نمي شود مگر پس از اجراي مراسمي که در فوق مقرر شده است» پس بدون رعايت تشريفات قانوني اين انعقاد فاقد اثر است. چرا که قرارداد ارفاقي به لحاظ حفظ نظم اقتصادي بايد تحت کنترل دادگاه باشد. گفتار اول: درخواست قرارداد ارفاقي TC "1-3-2-1. گفتار اول: درخواست قرارداد ارفاقي" \f C \l "2" الف) ضرورت درخواست: TC "1-3-2-1-1. الف) ضرورت درخواست:" \f C \l "3" لازمه ي هر قراردادي پيشنهاد از طرفي و قبول از طرف ديگر مي باشد. قانونگذار در قانون تجارت تصريحي بر پيشنهاد قراردادي ندارد. لذا در حقوق ايران درخواست يا عدم درخواست نقشي در دعوت طلبکاران ندارد. (ماده 38 ق.ت) قانونگذار هم فرض را بر اين قرار مي دهد که مديون هميشه خواستار انعقاد قرارداد ارفاقي است. قانون فرانسه عملاً اينگونه بود که مديون مي توانست پيشنهادات خود را تا قبل از تشکيل مجمع عمومي طلبکاران ارائه نمايد و سپس به عضو ناظر ارائه مي شد. اما با تصويب قانون مصالحه قضائي و تصفيه اموال، قانونگذار فرانسه مقرراتي راجع به پيشنهاد قرارداد ارفاقي وضع کرد، به موجب مقررات اين قانون مديون براي استفاده از قرارداد ارفاقي بايد ظرف 8 روز بعد از صدور حکم راجع به وضعيت طلبکاران، ايجاب و پيشنهاد خود را نيز به دفتر محکمه ارائه مي نمايد (م 60 آيين نامه قانون 1967). در حقوق کشورهاي اروپايي شرط اساسي براي انعقاد قرارداد ارفاقي اين است که ورشکسته آن را درخواست کند. در حقوق انگليس حتي درخواست وکيل ورشکسته، با آنکه موکل عذر موجه داشته، پذيرفته نشده است. در آمریکا مراتب تاسیس نهاد بازسازی توسط اشخاص مورد تقاضا واقع می شود. در آمريکا اشخاصي که مي توانند متقاضي طرح بازسازي شوند احصاء شده: هر شخص ذينفع، شامل بدهکار، مدير تصفيه، هيأت طلبکاران، طلبکاران با وثيقه، مدير تصفيه استخدام شده حق تقاضا دارند. ب) چه کسي پيشنهاد قرارداد ارفاقي مي نمايد: TC "1-3-2-1-2. ب) چه کسي پيشنهاد قرارداد ارفاقي مي نمايد:" \f C \l "3" در حقوق ايران دليلي وجود ندارد که طلبکاران نتوانند تقاضاي انعقاد قرارداد ارفاقي کنند. بنابراين هرگاه تقاضا از طرف طلبکاران هم مطرح شود قابل قبول است. در حقوق فرانسه حق پيشنهاد مختص مديون مي باشد. در ماده 38 قانون اداره تصفيه نيز درخواست قرارداد ارفاقي را به طور کلي بيان کرده است و مختص به مديون ندانسته است. امروزه در حقوق کشورهاي اروپايي، هدف از قواعد قرارداد ارفاقي تنها مهلت دادن به ورشکسته نيست بلکه هدف مهم کمک به واحدهاي اقتصادي و تجديد حيات آنهاست. اين هدف در فرانسه هم دنبال شد طوري که، قواعد قرارداد ارفاقي نسبت به واحدهاي اقتصادي و حتي اشخاص حقوقي حقوق خصوصي اعمال مي گردد. در قانون تجارت ايران استفاده از قرارداد ارفاقي منحصر به تاجر ورشکسته اعم از شخص حقيقي يا حقوقي گرديده است و کسبه جزء هر چند تاجر محسوب مي شوند ولي مشمول قواعد ورشکستگي نمي شوند. (م 512 ق.آ.د.م) در قانون آمریکا، همان اشخاصی که می توانند متقاضی طرح بازسازی شوند می توانند ارائه کننده طرح بازسازی نیز باشند. اما قانون آمریکا یک مهلت 120 روزه انحصاری را برای بدهکار در نظر گرفته که در ای مدت، تقدیم طرح بازسازی صرفاً در اختیار بدهکار است. تا زمانی که این مهلت قانونی سپری نشود، امکان تقدیم طرح بازسازی از جانب سایر اشخاص وجود ندارد. تقدیم طرح بازسازی از جانب بدهکار امتیازاتی را برای او ایجاد می کند که امکان ادامه تصرف و کنترل اموال، ادامه فعالیت شغلی، امکان انتفاع و فروش و اجاره اموال، امکان استفاده و بهره گیری از خدمات افراد متخصص و حرفه ای، اخذ وام یا تحصیل اعتبار، حق ادامه استفاده از خدمات شهری یا عام المنفعه و امکان قبول یا رد قراردادهای خاص از جمله این امتیازات است که بررسی همه این موارد از حوصله این مقاله بیرون است. ج) قبول اکثريت طلبکاران: TC "1-3-2-1-3. ج) قبول اکثريت طلبکاران:" \f C \l "3" قرارداد ارفاقي قراردادي اکثريتي است. قانون تجارت ايران هم اکثريت لااقل نصف به علاوه يک نفر از طلبکاران با داشتن سه ربع کليه مطالبات براي انعقاد ضروري مي داند. قانون آمريکا هم براي طرح بازسازي دو سوم مبلغي و نصف به علاوه يک عددي راي براي انعقاد طرح بازسازي لازم دانسته است. د) مفاد پیشنهاد: TC "1-3-2-1-4. د) مفاد پیشنهاد:" \f C \l "3" پیشنهاد قرارداد می‌بایست حاوی تمام عناصر است یک قرارداد باشد وگرنه، صرفاً دعوت به معامله و گفتگو تلقی می‌گردد. بدین منظور پیشنهاد قرارداد ارفاقی باید در مرحله اول، تصریح نماید چه اقداماتی جهت بازسازی و اصلاح بنگاه اقتصادی توسط مدیون در نظر گرفته شده است. به عبارت دیگر برنامه اقتصادی مدیون برای ادامه فعالیت چیست. در مرحله دوم پیشنهاد باید مشخص نماید که تحت چه شرایط دیون پرداخت می‌گردد یعنی مشخص شود، مدیون چه نوع مهلت و به چه میزان درخواست می‌کند و در ضمن باید تضمینات مرتبط با پرداخت معرفی گردد. در حقوق فرانسه مدیون ملزم شده است، جهت اطلاع طلبکاران عادی، وضعیت طلبکاران موثق و ممتاز را در آخر پیشنهاد تصریح نماید. (ماده 68 قانون 1967) گفتار دوم: دعوت طلبکارها و مجمع عمومی آنها TC "1-3-2-2. گفتار دوم: دعوت طلبکارها و مجمع عمومی آنها" \f C \l "2" الف) هیئت طلبکاران و ماهیت حقوقی آن TC "1-3-2-2-1. الف) هیئت طلبکاران و ماهیت حقوقی آن" \f C \l "3" صدور حکم ورشکستگی بر اساس تصفیه حساب جمعی استوار است. طلبکارانی که با صدور حکم داخل در هیئت قرار گرفته اند به منظور اعلام عضویت و استفاده از حقوق خود مطابق ماده 462 قانون تجارت «در مدتی که به موجب اخطار مدیر تصفیه در حدود نظامنامه وزارت عدلیه معین شده- اسناد طلب خود یا سواد مصدق آن را به انضمام فهرستی که کلیه مطالبات این هیأت می گردد و این وحدت ملاکی که از ماده 574 قانون مدنی می گیرند. که مقرر می دارد: «شرکت قهری اجتماع حقوق مالکین است که در نتیجه امتزاج یا ارث حاصل می شود.» ب) دعوت از طلبکاران: TC "1-3-2-2-2. ب) دعوت از طلبکاران:" \f C \l "3" هر چند برای انعقاد قرارداد ارفاقی تایید یک یک طلبکاران لازم نیست، اما صحت آن در صورتی است که قبلاً طلبکاران، به طریق مقتضی، از تصمیم به انعقاد قرارداد ارفاقی آگاه شوند بعد از انجام مقدمات مربوط به تشخیص و تصدیق یا قبول موقت مطالبات عضو ناظر به موجب ماده 472 باید لیست کلیه طلبکاران را به دفتر دادگاه صادر کننده حکم ورشکستگی ارائه نماید. موضوع مذاکره مجمع همراه با روز، ساعت، محل تشکیل که مندرجات اجباری و ضروری هستند در دعوتنامه و آگهی ها مندرج در روزنامه رسمی و لااقل یک روزنامه دیگر می بایست منتشر کند. در حقوق فرانسه طبق قانون 1967 همراه با ارسال ابلاغیه به طلبکاران، باید تعدادی اسناد ضروری نیز برای آنها ارسال کرد تا آنها بتوانند با علم به قضیه رای بدهند. از جمله این اسناد: 1- گزارش راجع به وضعیت دارائی مدیون 2- متن پیشنهاد مدیون با مشخص کردن تضمینات 3- بیان اینکه هر یک از طلبکاران ممتاز چه نظری راجع به قرارداد ارفاقی دارند. 4- اعلان انتصاب ناظر با مشخص کردن تضمینات 5- امهال و ابراء احتمالی طلبکاران ممتاز در صورت تصدیق قرارداد ارفاقی ج) مجمع عمومی طلبکاران: TC "1-3-2-2-3. ج) مجمع عمومی طلبکاران:" \f C \l "3" در دعوی ورشکستگی به طور معمول طلبکاران متعدد هستند. قانونگذار به منظور اینکه طلبکاران متعدد را در یک زمان و در یک جا جمع کند تشریفات مجمع عمومی را پیش بینی کرد. همین طور به دلیل اینکه تصمیم اکثریت برای تشکیل قرارداد لازم است می بایست در یک اجتماع قانونی مذاکرات مربوط انجام گیرد تا مفاد و موضوع توافق یکسان باشد. عضو ناظر به عنوان نماینده دادگاه ریاست مجمع را به عهده دارد. مذاکرات تحت نظارت او انجام می شود. مجمع در روز و محلی که در دعوتنامه معین شده تشکیل می گردد و هرگونه تغییر می بایست به اطلاع طلبکاران برسد. حضور طلبکاران در مجمع اجباری نیست و طلبکارانی که طلبشان تصدیق و تشخیص شده است یا موقتاً قبول گردیده است می توانند شخصاً یا با اعزام وکیل در جلسه شرکت کنند. اما قانونگذار با لفظ «باید» حضور تاجر ورشکسته را در مجمع الزامی دانسته است. در حالیکه برای عدم حضورش ضمانت اجرائی مشخص نشد. اما به نظر حقوقدانانی در این صورت مطابق ماده 436 قانون تجارت می توان توقیف تاجر را درخواست نمود و این عذر به تصدیق عضو ناظر یا نماینده اداره تصفیه رسیده باشد (ماده 477 ق.ت) قانن در مورد تشخیص عذر موجه نیز ساکت است ولی می توان با استفاده از قانون آیین دادرسی مدنی مبنایی برای این تشخیص پیدا نمود. سوال این است که اگر مدیون در جلسه شرکت نکند و وکیلی اعزام نکند انحلال مجمع اعلام می‌شود یا تصفیه اموال آغاز می شود؟ مطابق اصول طرفین هر عقد و قراردادی می بایست خود اقدام کنند و اصل بر آزادی قراردادی و حاکمیت اراده است. هیچ کسی را نمی توان به انعقاد قراردادی که مورد رضایت او نیست مجبور نمود. بنابراین عدم حضور مدیون با توجه به اطلاع او از قضیه، حکایت از این دارد که او قصد و رضایتی به انعقاد قرارداد ارفاقی ندارد. شخصیت تاجر هم به قدری مهم است که قانونگذار حضور شخص او را لازم دانسته و در صورت داشتن عذر موجه، اعزام وکیل را مجاز شناخته است. در صورتی که مدیون متوقف در مجمع عمومی حاضر نشود و وکیلی را هم به نمایندگی اعزام نکند (ماده 477 ق.ت) مجمع می بایست انحلال آن را ضمن گزارش به دادگاه صادر کند و حکم توقف را اعلام نماید. گفتار سوم: موانع تشکيل قرارداد ارفاقي TC "1-3-2-3. گفتار سوم: موانع تشکيل قرارداد ارفاقي" \f C \l "2" الف) ورشکستگي به تقلب: TC "1-3-2-3-1. الف) ورشکستگي به تقلب:" \f C \l "3" قانون تجارت ايران در مورد انعقاد قرارداد ارفاقي ميان طلبکاران با حسن نيت و بدهکاران فاقد سوء نيت تفاوت قائل شده است. انعقاد قرارداد ارفاقي در مورد بدهکاران با حسن نيت تشويق و در مورد بدهکاران فاقد حسن نيت ممنوع شده است. در اين حالت، چون بدهکار قصد تقلب و تضييع حقوق طلبکاران را داشته است قانونگذار او را مستحق ارفاق نمي داند. ماده 483 قانون تجارت دو فرض را مطرح کرده است: فرض اول، محکوميت تاجر به عنوان ورشکسته به تقلب را عنوان نکرده و در فرض دوم، موردي را گفته که تاجر ورشکسته به اتهام ورشکستگي به تقلب، تحت تعقيب قرار گرفته است. در صورت محکوميت به ورشکستگي به تقلب ديگر لزومي به دعوت طلبکاران و تشکيل مجمع عمومي نمي باشد و فوراً قواعد مربوط به فروش و تقسيم اموال به اجرا در مي آيد و در صورت فرض دوم، لازم است طلبکاران دعوت شوند و تصميم بگيرند که در صورت برائت تاجر از اتهام ورشکستگي به تقلب، با او قرارداد ارفاقي منعقد خواهند کرد، يا اينکه تصميم در امر مشاراليه را به زمان حصول نتيجه و بعد از صدور حکم راجع به اتهام موکول خواهند کرد. هرگاه تصميم به بعد موکول گردد، طلبکاران حاضر بايد از حيث عده و از حيث مبلغ اکثريت معين در ماده 480 قانون تجارت را حائز باشند. ب) ورشکستگي به تقصير: TC "1-3-2-3-2. ب) ورشکستگي به تقصير:" \f C \l "3" قانونگذار در مورد تاجر ورشکسته به تقصير تاجر ورشکسته به تقصير انعطاف بيشتري نشان داده است. در ماده 484 قانون تجارت قانونگذار تاجري را که محکوم به ورشکستگي به تقصير است، مستحق قرارداد ارفاقي دانسته است، اما مي گويد در صورتي که تاجر هنوز محکوم نشده و تحت تعقيب باشد، طلبکاران مي توانند تا حصول نتيجه تعقيب و با رعايت مقررات 483، تصميم در قرارداد را به تاخير بيندازند. به موجب قسمت اخير اين ماده قانونگذار به منظور حمايت از طلبکاران، آنها را ملزم به اتخاذ تصميم فوري راجع به تاجري که به اتهام ورشکستگي به تقصير در دست تعقيب است، ننموده و تا حصول اعتماد کامل به تاجر ورشکسته، تصميم گيري راجع به قرارداد ارفاقي را به تعويق بياندازند. به نظر بعضي حقوقدانان مفهوم ماده 484 حکايت از آن دارد که انعقاد قرارداد ارفاقي به صورت معلق امکان پذير نيست، اما به نظر مي رسد ماده 484 درصدد محدود ساختن اراده طرفين نيست. زيرا تاخير در تصميم گيري از حيث نتيجه با تعليق قرارداد تفاوتي ندارد و از نظر اصول کلي حقوق مدني، انعقاد قرارداد به صورت معلق مجاز است مگر اينکه قانوناً منع شده باشد. پس امکان انعقاد قرارداد ارفاقي با تاجر ورشکسته به تقصير از نظر قاضي وجود دارد. حال پرسش مطرح مي شود که آيا با فرض انعقاد قرارداد ارفاقي با تاجر ورشکسته به تقصير مجازات قانوني اجرا در خواهد آمد؟ تنظيم قرارداد ارفاقي مانع مجازات ورشکسته به تقصير در مراجع جزائي نخواهد بود. در صورت مجازات تاجر ورشکسته به تقصير امکان اجراء قرارداد ارفاقي بسيار ضعيف و حتي غير ممکن مي گردد. علاوه بر اين هدف از وضع مقررات ورشکستگي حمايت از طلبکاران است. انعقاد قرارداد ارفاقي يکي از طرق پرداخت مطالبات است و با اجراء آن آثار ورشکستگي زايل مي گردد بنابراين سببي براي مجازات و ادامه حجر مديون باقي نمي ماند. همانطور که در مورد جرائم مربوط به چک هم همين قاعده اجرا مي شود و مانع مجازات است. (ماده 12 قانون چک). در نتيجه مي توان گفت، با فرض امکان انعقاد قرارداد ارفاقي در صورت محکوميت تاجر به ورشکستگي به تقصير، مجازات تاجر بي معني و غير منطقي و دور از انصاف مي باشد. مبحث سوم: تصديق قرارداد ارفاقي TC "1-3-3. مبحث سوم: تصديق قرارداد ارفاقي" \f C \l "1" بعد از تشکیل مجمع عمومی طلبکاران و قبول قرارداد ارفاقی بوسیله اکثریت، مرحله قضائی قرارداد ارفاقی شروع می گردد. در این مرحله، قانونگذار به منظور حفظ نظم عمومی و منافع طلبکاران، قبل از اجرای قرارداد طرفین را ملزم نموده است قرارداد ارفاقی را به تصدیق و تایید دادگاه برسانند. بنابراین سازش و مصالحه افراد نمی تواند مانع اجرای قواعد امری قانون گردد همانطور که، منافع و حقوق اشخاص ثالث نمی تواند موضوع توافق طرفین قرارداد باشد. همین دلیل قانونگذار، به لحاظ شرایط خاص قرارداد ارفاقی قبل از درخواست استفاده از ابزارهای قانونی بوسیله اشخاص ثالث، به منظور جلوگیری از ورود و زیان های جبران ناپذیر، اجرای قرارداد ارفاقی را موکول به عدم اعتراض یا رد اعتراض اشخاص ثالث نموده است. در قانون جدید آمریکا هم، تصدیق طرح بازسازی توسط دادگاه، که در واقع به معنای قطعی و لازم الاجرا شدن طرح بازسازی است شرایط خاصی دارد که با وجود آن شرایط توسط دادگاه تصدیق می شود. به نظر می رسد زمانی امکان تصدیق طرح بازسازی، توسط دادگاه وجود دارد که کلیه قوانین و مقررات، اعم از مقررات ورشکستگی یا سایر قوانین جاری رعایت شده و منافع طلبکاران نیز مدنظر قرار گرفته باشد. گفتار اول: اعتراض به قرارداد ارفاقی TC "1-3-3-1. گفتار اول: اعتراض به قرارداد ارفاقی" \f C \l "2" الف) چه کساني حق اعتراض دارند: ماده 485 ق.ت در مورد اينکه، چه کساني حق اعتراض به قرارداد را دارند تصور کرده است: «کليه طلبکارها که حق شرکت در انعقاد قرارداد ارفاقي داشته اند مي تواند راجع به قرارداد اعتراض کنند...» اين ماده به طور کلي، حق اعتراض را مختص به طلبکاران مي داند. بنابراين همانند حقوق فرانسه، مدير تصفيه، تاجر ورشکسته طرف قرارداد، حق اعتراض به قرارداد را ندارند. در مورد اينکه آيا طبق نص قانون کليه طلبکاراني که حق شرکت در انعقاد قرارداد ارفاقي داشته اند، مي توانند اعتراض نمايند يا فقط طلبکاران مخالف برخوردار از اين حق هستند بين حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. برخي صاحب نظران معتقدند کليه طلبکاران که مطالبات آنها تشخيص و تصديق شده است حق اعتراض دارند. در حقوق فرانسه مطابق ماده 68 آيين نامه قانون 1967، حق اعتراض محدود مي شود تنها به کساني که حق شرکت در انعقاد قرارداد داشته اند ولي به ان راي نداده اند و طلبکاران داراي وثيقه نيز با انصراف از حق وثيقه مي تواند اعتراض نمايد. بنابراين طلبکاراني که به انعقاد قرارداد ارفاقي رأي داده اند، ديگر نمي توانند راي خود را با اعتراض پس بگيرند، زيرا آنها نمي توانند به شرايط قراردادي که خود امضاء کرده اند اعتراض نمايند. ب) دادرسي اعتراض: مطابق ماده 485 قانون تجارت براي رسيدگي به اعتراض شرايطي بايد حاصل شود اين شرايط عبارتند از: 1- دادخواست اعتراض: دادخواست اعتراض بايستي ظرف هفت روز از تاريخ انعقاد قرارداد ارفاقي تقديم دادگاه صالح گردد. دادگاه صالح براي رسيدگي به دعوي اعتراض، دادگاه صادرکننده حکم ورشکستگي مي باشد. در حقوق فرانسه، فرصت تقديم دادخواست اعتراض هشت روز از تاريخ قرارداد مي باشد و دادگاه تجارت صادرکننده حکم توقف، صالح به رسيدگي است. 2- ابلاغ دادخواست و احضار مدير تصفيه و تاجر ورشکسته: در ماده 485 معلوم نيست مهلت يک هفته اي، شامل ابلاغ دادخواست به مدير تصفيه و تاجر ورشکسته مي گردد يا نه. بر فرض اينکه مقنن دفتر دادگاه را مکلف به ابلاغ، ظرف 7 روز نموده باشد، اين مهلت مي بايست پس از پايان مهلت تقديم دادخواست آغاز گردد. 3- اعتراض بايد قانوني باشد: معترضين مکلف هستند در دادخواست اعتراض، علت آن را، که همان علل رد تصديق قرارداد ارفاقي مي باشد تصريح کند. وگرنه موجب صدور حکم رد اعتراض خواهد شد. 4- اعتراض واهي: در حقوق فرانسه هرگاه اعتراض به منظور به تاخير انداختن رسيدگي يا سوء استفاده از تسهيلات قانوني انجام گيرد، مي تواند معترض واهي را به جزاي نقدي محکوم کند. در حقوق تجارت ايران چيزي در اين مورد پيش بيني نشده است، بر اساس ماده 225 قانون آيين دادرسي مدني، در بحث تامين دعوي واهي، دعاوي عليه متوقف قابل تأمين شناخته نشده است. فهرست منابع TC "فهرست منابع" \f C \l "1" 1- قرآن کریم 2- اسکینی ربیعا ، حقوق تجارت، کلیات معاملات تجاری، تجار و سازماندهی تجاری، چاپ دوم، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها، 1380. 3- اسکینی ربیعا ، ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته، چاپ هشتم، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها، 1384. 4- اعظمی زنگنه عبدالحمید ، حقوق بازرگانی، چاپ سوم، 1366. 5- انوری پور محسن ، ورشکستگی در حقوق ایران (رساله دکتری، دانشکده حقوق و علوم سیاسی)، دانشگاه تهران. 6- افتخاری جواد ، حقوق تجارت 4، ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته، ققنوس، چاپ اول، 1379. 7- انصاری مسعود ، محمدعلی طاهری، دانشنامه حقوق خصوصی، چاپ اول، انتشارات محراب فکر، جلد اول. 8- جعفری لنگرودی محمد جعفر ، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد اول، چاپ اول، گنج دانش، 1378. 9- خواجوی محمد ، اعاده اعتبار شرکت های تجاری، مجله مجموعه حقوقی، شماره 9. 10- درخشانی علی اکبر ، به مناسبت قانون منع توقیف اشخاص/ مجله حقوقی وزارت دادگستری، شماره 13574. 11- دمرچیلی محمد ، قانون تجارت در نظم حقوق کنونی، چاپ هشتم، میثاق عدالت، 1387 12- رسولی فتح اله ، مقاله ، قواعد حاکم بر قراردادها. 13- ستوده تهرانی حسن ، حقوق تجارت، جلد سوم، دادگستر، 1382. 14- ستوده تهرانی حسن ، حقوق تجارت، جلد چهارم، انتشارات دهخدا، 1350. 15- صقری محمد ، حقوق بازرگانی (ورشکستگی نظری و علمی)، چاپ اول، شرکت سهامی انتشار، 1376. 16- صفایی سید حسین و قاسم زاده سید مرتضی ، حقوق مدنی اشخاص و محجورین، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی و دانشگاه ها، 1376. 17- عرفانی محمود ، حقوق تجارت، جلد سوم، جهاد دانشگاهی، 1366، ص 186. 18- عرفانی محمود ، حقوق تجارت تطبیقی، جلد ششم، جنگل، 1391. 19- قنواتی جلیل - کهنمویی اسماعیل ، بررسی نهاد بازسازی در قانون ایالات متحده و مقایسه با قرارداد ارفاقی در ایران، زمستان 1389، شماره 70 (علمی- پژوهشی). 20- کاتوزیان ناصر ، حقوق مدنی، اعمال حقوقی، چاپ دوم، شرکت انتشار بهمن برنا، 1371. 21- کاتوزیان ناصر ، قواعد عمومی قراداد، انتشار با همکاری بهمن برنا، جلد دوم، چاپ دوم، 1371. 22- کاتوزیان ناصر ، قواعد عمومی قراردادها، جلد یک، چاپ دوم، انتشارات بهنشر، 1372. 23- کاتوزیان ناصر ، قواعد عمومی قراردادها، شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا، جلد چهارم، چاپ دوم، 1376. 24- کاتوزیان ناصر ، قواعد عمومی قراردادها، انتشار با همکاری بهمن برنا، جلد پنجم، چاپ دوم، 1376. 25- کاتوزیان ناصر ، نظریه عمومی تعهدات، دادگستر، چاپ اول، 1379 26- وثوقی آشتیانی محمودعلی ،اعاده اعتبار بازرگانان و شرکت‌های تجاری، مجله حقوقی، شماره 6. 27- نظامنامه امور ورشکستگی قانون تجارت، مصوب خرداد 1311. 28. Agrenson J. Toujas G. Dutheil J. Reglement Judiciaire et faillite, 3 ed, Paris, 1963. 29. Bord G, Reglement Judiciare et liquidation des biens, ed, Paris, Dalloz, 1969. 30. Escarra J, Cours de droit commercial complementaire, licence, 3, annee 1945-1955. Paris, 194, 5. 31. Bankruptcy, act of 1914.