ادبیات نظری تحقیق ابطال رای داوری، جهات و آثار آن (docx) 44 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 44 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

ابطال رای داوری، جهات و آثار آن مبحث اول: مفاهيم ابطال و بطلان و موارد اختصاصي مربوط به ان. گفتار اول: مفهوم ابطال و بطلان رأي داوري بند اول: رأي قابل ابطال و رأي باطل بند دوم: نقش داوران در دعواي ابطال بند سوم: تعیین محدوده جهات ابطال رأی داور گفتار دوم: ماهیت دعوای ابطال مبحث دوم: جهات و موارد ابطال رأی داوری گفتار اول: مخالفت رأی داوری با قوانین موجد حق بنداول : مفهوم قانون و انواع آن بند دوم: قوانین تفسیری و قوانین آمره بند سوم: قانون موجد حق و قوانین شکلی گفتار دوم: صدور رأي داور خارج از موضوع داوري بند اول: شرايط موضوع داوري بند دوم: مصاديق موضوعات غير قابل ارجاع به داوري گفتار سوم: اصدار رای داور خارج از حدود اختیارات داوری گفتار چهارم: صدور رأي داور پس از انقضاي مدت داوري گفتار پنجم: مخالفت رأي داور با موارد ثبت شده در دفتر املاك يا بين اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمي بند اول: بطلان رأي داور به سبب مخالفت با مندرجات دفتر املاك بند سوم: بطلان رأی به سبب مخالفت با مقررات مربوط به اموال غیر منقول گفتار ششم: عدم جواز داور یاداوران در صدور رأی بند اول: شرایط اشخاصی که به عنوان داور انتخاب می‌شوند. بند دوم: عدم اهلیت مطلق برای داوران بند سوم: عدم اهلیت نسبی برای داوارن گفتار هفتم: عدم اعتبار قرارداد رجوع به داوری منابع و مآخذ ابطال رای داوری، جهات و آثار آن مبحث اول: مفاهيم ابطال و بطلان و موارد اختصاصي مربوط به ان. گفتار اول: مفهوم ابطال و بطلان رأي داوري اعمال حقوقي امور اعتباري هستند و تحقق آن‌ها، منوط به اركان و شرايطي است كه در قانون براي همه اعمال حقوقي تعيين شده است. شرط صحت اعمال حقوقي، مطابقت آن با شرايط مقرر در قانون است. هرگاه اعمال حقوقي فاقد يك يا چند شرط، از شرايط اساسي صحت معاملات باشد، اعتبار قانوني نخواهد داشت و آثار حقوقي، بر آن مترتب نخواهد شد، اين حالت، بطلان ناميده مي‌شود و هر عمل حقوقي كه چنين حالتي را داشته باشد، باطل است. بند اول: رأي قابل ابطال و رأي باطل مفهوم ابطال يعني باطل كردن و بطلان يعني باطل بودن است. رأي قابل ابطال، رأيي است كه با درخواست يكي از طرفين رأي و در صورت اثبات موارد مشخص شده در قانون، توسط مرجع قانوني (دادگاه) باطل اعلام شود. در حالي كه رأي باطل، رأيي است كه با وجود مواردي كه قانون ذكر كرده، اساساً باطل است و نياز به درخواست و اثبات ابطال از سوي يكي از طرفين ندارد و مراجع مربوطه (دادگاه ) نيز آن را باطل دانسته و به آن ترتيب اثر نخواهد داد. البته ممكن است در شرايطي يكي از طرفين رأي، از دادگاه درخواست نمايد كه بطلان و غير قابل اجرا بودن آن رأي را اعلام نمايد، و دادگاه براساس اين درخواست اقدام نمايد. در قانون آيين دادرسي مدنی به موجب ماده 489 رأي داور در موارد مشخص شده باطل اعلام شده است و قابليت اجرايي ندارد. البته نسبت به اين ماده اين ابهام وجود دارد كه در موارد ذكر شده رأي داور اساساً باطل و غير قابل اجراست يا اينكه رأي قابل ابطال است. البته 33 و 34 قانون داوري تجاري بين المللي از باب مقايسه اختصاص دارد به موارد ابطال رأي كه ضرورتاً بايد به درخواست يكي از طرفين و ظرف مهلت به عمل آيد. (ماده 33) وماده ديگر كه رأي داوري را اساساً باطل و غيرقابل اجرا مي‌داند و بيان مي‌دارد كه دادگاه راساً مي‌تواند به اعمال آن‌ها و اتخاذ تصميم مبادرت نمايد. در ماده 665 قانون آيين دادرسي مدني سابق مقرر شده بود. كه در مورد زير رأي داور اساساً باطل و يا غير قابل اجراست.» و در ماده 666 نيز طرفين مي‌توانستند ظرف ده روز از دادگاه « حكم به بطلان رأي داور را بخواهند» اين نشان مي‌دهد كه در قانون سابق موارد ذكر شده در ماده 666 از موارد قابل ابطال بوده‌اند كه با درخواست هر يك از طرفين از دادگاه، ابطال رأي ميسر بوده است و دادگاه حتي با تصريحي كه در آن‌ ماده بر كلمه «اساساً» و عبارت «غير قابل اجرا بودن» وجود داشته بايد با درخواست و اثبات متقاضي، حكم به بطلان مي‌داد . قانون گذار در قانون جديد در ماده 489 هر دو عبارت را حذف كرده است. در اين صورت مي‌توان گفت كه قانون گذار به گونه‌اي از اين ماده قانوني و تناقض موجود در آن رفع ابهام نموده است؛ به اين صورت كه رأي حتي با وجود موارد مذكور با درخواست طرفين قابل ابطال است. همچنين اگر فرض شود كه رأي باطل است و دادگاه هر زمان رأساً مي‌تواند حكم بطلان رأي دهد، تصريح براين كه هريك از طرفين مي‌توانند ظرف بيست روز از ابلاغ رأي، «حكم به بطلان داور را بخواهند…. در اين صورت دادگاه مكلف است به درخواست رسيدگي كند……» ، و نيز قرار دادن ضرب الاجل براي طرفين و اختصاص يك ماده به آن به اين صورت: «در صورتي كه درخواست ابطال رأي داور خارج از موعد مقرر(20روز) باشد دادگاه قرار رد درخواست را صادر خواهد كرد. و اين قرار قطعي است» ماده 492 بي‌معنا و لغو است. از طرفي موارد ذكر شده درماده 489 به عنوان موارد بطلان، از دو نوع‌اند،؛ هم مواردي هستند كه در آن يكي از طرفين( متقاضی حكم بطلان رأي) بايد ادعاي خود را اثبات نمايد؛ يعني مواردي كه حكم از لحاظ موضوعي اشكال دارد و مورد اعتراض قرار مي‌گيرد، و لذا دادگاه قادر نيست راساً و بدون اثبات طرفين، مورد را احراز و رأي را باطل نمايد، وهم مواردي وجود دارند كه رأي از لحاظ حكمي اشكال دارد و دادگاه راساً مي‌تواند آن را تشخيص داده يا احراز نمايد. از اين منظر نتيجه گرفته مي‌شود. كه بعضي از موارد ذكر شده در ماده 489 از موارد قابل ابطال است و بايد ضمن درخواست يكي از طرفين و ظرف مهلت مقرر مورد اعتراض قرار گيرد، و بعضي موارد را مي‌توان از موارد بطلان محسوب نمود به اين ترتيب كه دادگاه مي‌تواند در هر زمان راساً آن موارد را مستند قرار داده و رأي داوري را باطل اعلام نمايد. به بياني ديگر، طرفين طي مدت زمان معين در ماده 490 قانون آيين دادرسي مدني مي‌توانند با استناد به يكي از موارد ذكر شده در ماده 489 و اثبات آن، حكم به بطلان رأي داور را از دادگاه بخواهند، در غير اين صورت هرگاه دادگاه با رأي داوري‌اي مواجه شود كه بتواند راساً يكي از آن موارد منجر به ابطال رأي را در آن ببيند يا احراز نمايد، رأي را باطل اعلام خواهد نمود. يك نظر ديگر در جهت تقويت و حمايت از نهاد داوري مي‌تواند اين باشد كه ابطلال رأي داوري بدون درخواست واثبات يكي از طرفين امكان پذير نيست، و چنان چه هر يك از طرفين به جهت هر يك از موارد مندرج در ماده 489 از دادگاه درخواست ابطال رأي را بنمايد، دادگاه درخواست را بررسي كرده و در صورت احراز مورد، حكم به بطلان رأي خواهد داد، در غير اين صورت دادگاه تكلیفی براي ابطال رأي ندارد. از سوي ديگر در صدر ماده، مقرر گرديده است كه رأي داوري در موارد مذكور «قابليت اجرايي ندارد» يعني به نظر مي‌رسد اگر طرفين به رأي اعتراض نكرده و درخواست اعلام بطلان آن را در مهلت مقرر از دادگاه ننموده باشند، در زمان شناسايي يا اجراي رأي توسط دادگاه، در جايي كه وجود يكي از موارد ماده 489 براي دادگاه محرز و مشخص است، دادگاه از شناسايي يا اجراي آن رأي به دليل آن‌كه قابليت اجرايي ندارد، امتناع خواهد كرد. نتيجه آن‌كه موارد اعتراض به رأي صرفاً همان‌هايي هستند كه در ماده 489 ذكر شده و در قالب درخواست ابطال رأي مطرح مي‌شوند و نه غير از آن، البته جناب آقاي دكتر عبدالله شمس در خصوص اين مطلب نظر مخالفي دارند و آن اين است كه تنها درموارد مذكور در ماده 489 نيست كه مي‌توان نسبت به رأي داور شكايت نمود بلكه محكوم عليه رأي داور ممكن است براي مثال جهت اعتراض خود به رأي داور را اين امر قرار دهد كه رأي داوري در جلسه‌اي صادر شده كه وقت آن به آگاهي يكي از داوران نرسيده و داور مزبور غايب بوده است. موارد مذكور تنها چنانچه توسط هر يك از طرفين و ظرف مهلت مقرر مورد استناد قرار گيرد، از سوي دادگاه مورد رسيدگي قرار خواهند گرفت و خارج از آن مهلت، رأي داوري غير قابل ابطال خواهد بود، مگر آن‌كه براي دادگاه ميسر باشد كه خود يكي از آن موارد را احراز نمايد. بند دوم: نقش داوران در دعواي ابطال در مورد نقش داوران در دعواي ابطال رأي داور، دو مسئله حائز اهميت است. يكي اينكه آيا بايد خود داور نيز طرف دعوا قرار گيرد؟ و آيا داور نفع دارد تا به عنوان وارد ثالث در دفاع از رأي خود وارد دعوا شود و ادعا كند كه اگر رأي داور ابطال شود، در وضعیت داوري او تأثير گذار خواهد بود؟ در مورد ورود ثالث داور در دعوا، ممكن است به صورت ورود تبعي و نه استقلالي به داور اجازه ورود داده شود؛ اما اين امر منطقي نيست: زيرا ثالث تبعي نيز نفعي در دعوا دارد و به اعتبار پيروز شدن يكي از طرفين حضور مي‌يابد و داور، در مورد رأي خود، اعم از تأييد يا ابطال، نفعي ندارد تا بتواند به سود محكوم له دخالت كند و صرف بقاي رأي به منظور حفظ اعتبار داور، كافي نيست. در خصوص الزام داور به حضور، مي‌توان تصور كرد كه دادگاه، داور را به عنوان شاهد يا مفسر رأي، در جهت رفع ابهام از آن احضار نمايد يا از داور بخواهد كه قرارداد داوري را ارايه دهد، اما اين الزام، قاعده خاصي ندارد. زيرا درحالت اول، مشمول قواعد احضار شهود است و در حالت دوم، مي‌توان گفت كه در دعواي ابطال رأي داور بايد قرارداد داوري نيز پيوست شود تا امكان بررسي ادعا وجود داشته باشد؛ اما اين تكليف به عهده خواهان است كه ضمايم و دلايل مناسبي را ارايه دهد، خوانده، تنها در صورتي مكلف به ارايه قرار داد است كه بر حسب ماده 209 قانون آيين دادرسي مدني، قرارداد در اختيار هر دو نفر است نمي‌توان تكليف خواهان را منتفي دانست. نتيجه‌اي كه از اين تحليل گرفته مي‌شود اين است كه اگر دادگاه نياز به قرارداد داوري داشته باشد، بايد به خواهان اخطار دهد و اگر امتناع نمود، حسب مورد، به ضرر او رأي دهد؛ اعم از اينكه قرار ابطال دادخواست يا حكم به بي‌حقي خواهان در دعواي ابطال رأي داوري، صادر كند. اما نمي‌تواند رأي داور را به اين جهت كه قرارداد داوري پيوست نيست، ابطال نمايد زير اصل، صحت رأي داور است و اگر خواهان از اثبات مباني ادعاي خود بر نيايد، در دعوا محكوم خواهد شد. شعبه 31 دادگاه عمومي حقوقي مشهد در دادنامه 900997511260042 مورخ 20/1/1390 در خصوص دعوايي با خواسته ابطال رأي داوري دادگاه، «نظر به اينكه قانون گذار برای ارجاع اختلاف به داوری مقرّراتی را احصا نموده که متسبط از آن هسته مرکزی داوری، قرارداد داوری می‌باشد نظریه به اینکه در پرونده امر، قرارداد رجوع به داوري ارايه نشده است و معلوم نيست در چه تاريخي موضوع به داوري ارجاع شده و در چه مدتي وي اظهارنظر نموده است و از داور و طرفين خواسته شده است كه موارد غير روشن در پرونده را براي بررسي ادعا تقديم دادگاه نمايد كه پاسخي دريافت نشده است بنابراين ضمن تأيید دادخواهي خواهان و اينكه داوري بدون رعايت مقررات مربوط انجام پذيرفته است مستنداً به مواد 454 به بعد قانون آيين دادرسي مدني حكم بر بطلان رأي داوري صادر و اعلام مي‌گردد.» در مورد طرف دعوا بودن داور نيز بايد گفت كه دعوا، توجهي به او ندارد وحضورش از نظر قواعد دادرسي ضروري نيست. شعبه 35 دادگاه عمومي- حقوقي مشهد در دادنامه شماره 909975113000080 مورخ 31/1/1390 بيان مي‌دارد: «نظر به اينكه شخص خوانده رديف دوم به عنوان داور در امر مورد اختلاف اظهار نظر نموده است و داور پس از انجام داوري سمتي ندارد و براي طرح دعواي ابطال رأي داور لزومي به دعوت داور به دادرسي نيست: زيرا دعوا به وي توجهي ندارد و اقرار يا انكار ايشان تأثيري در حقوق اصحاب دعوا ندارد، لذا بنا به مراتب دادگاه دعوا را متوجه خوانده مذكور نمي‌داند مستند به بند 4 ماده 84 و ماده 89 قانون ایین دادرسی مدنی قرار رد دعوا خواهان را صادر و اعلام مي‌نمايد و اما در خصوص دعواي خواهان به طرفيت خوانده رديف اول، عمده دليل ادعاي نمايندگان خواهان آن است كه آقاي خوانده رديف دوم به عنوان داور انتخاب نشده است تا داوري معنا پيد کند. از طرف ديگر مذاكراتي كه بين طرفين صورت گرفته است نمي‌تواند قرارداد داوري تلقي گردد. ضمن اينكه نامبرده اظهارات يك طرف را مكتوب اخذ و اظهارات طرف ديگر را استماع نموده و يادداشت برداري كرده است ولي به امضاي ايشان نرساند. نظر به اينكه دلايل ارايه شده از جانب اصحاب دعوا همگی حكايت از آن دارد كه پس از طرح دعوا در دادگستري و وجود اختلاف و منازعه بين طرفين، خوانده رديف دوم به عنوان كارشناس انتخاب مي‌گردد كه در جريان رسيدگي به اختلاف يا پس از آن طرفين وي را به عنوان حكم و داور مي‌نمايند تا رفع اختلاف گردد و عمل اصحاب دعوا نيز حكايت از توافق ايشان مبني بر ارجاع به داور يا حكم دارد، براي تحقق داوري نياز به شرايط خاص نيست و قرارداد داوري شكل خاص و ويژه‌اي ندارد كه فقدان آن شرايط موجب صلب عنوان مذكور گردد. هم چنين اين ادعا كه داور نمي‌توانسته است بدون درج اظهارات يكي از اصحاب دعوا و اخذ امضا وی بر مبناي اظهارات طرفين را صورت مجلس نمايد و به امضاي ايشان برساند زيرا اين كار موجب خواهد شد كه اشخاص و اصحاب دعوا از بیم آن‌که دعوا در داوری قطع نگردد و خاتمه نیابد و متعاقباً اظهارات ایشان در صورت مجلس مورد استفاده و استناد طرف دیگر قرار گیرد از اظهاراتی که به کشف واقع کمک ‌می‌کند خودداری نماید و به عبارت دیگر این امر موجب خواهد شد که فلسفه داوری زیر سؤال برود و مردم و اشخاص از داوری استفاده نکنند و در عمل نیز این کار موجب خواهد شد که مزیت داوری که همان رسیدگی بدون قید و تشریفات است، سلب شود. سابقه تاریخی مقررات مراجع به داوری نیز مؤید برداشت مذکور است». بند سوم: تعیین محدوده جهات ابطال رأی داور در مورد این مسئله باید چند سؤال را مورد بررسی قرارداد. یکی اینکه آیا جهات ابطال رأی داور، همانند جهات اعاده دادرسی باید مضیق تفسیر شوند یا همانند جهات تجدید نظر، دارای آثار تعلیقی هستند و به دادگاه اجازه می‌دهند که بطور دقیق و با همه اختیارات ماهوی، در ارزیابی دعوا دخالت کند یا همانند جهات فرجام، مبتنی بر بررسی قانونی بودن رأی داور است و دادگاه از دخالت ماهوی، اصولاً منع می‌کند؟ این پرسش به طور جدی، در حقوق داوری ما مطرح نشده و نویسندگان کمتر از آن یاد کرده‌اند و به آن پاسخ داده‌اند. بدون شک داوری، بر اهدافی مبتنی است که آثار خود را در اینجا نیز نشان می‌دهند؛ جستجوی عدالتی دیگر، انتظار عدالت بهتر، اندیشه هماهنگی؛ اصل سرعت در امور تجاری، اعتماد بین طرفین و نیز اعتماد به «قاضی خودخواسته» نیز مضاعف شده و انتظار می‌رود که تفاوتی بین رأی داور و دادگاه احساس شود. طرفین به جای قرارگرفتن در فرآیند طولانی مدت و دقایق حقوقی، می‌خواهند هرچه زودتر و با رعایت حداقل‌هایی از قواعد، همان‌طور که در مورد نقش دادرس و رأی او اعمال می‌شود، در مورد داوری نیز رعایت گردد، بسیاری از این اغراض و اهداف نادیده گرفته خواهند شد و این نتیجه، به طور قطع با ماهیت داوری همخوانی ندارد. برخی از اساتید، در مقایسه داوری و رسیدگی قضایی، گفته‌اند: « تجار، نهایی بودن رسیدگی را به صحت دقیق حقوقی ترجیح می‌دهند.» یا «دادگاه امور موضوعی را به نحوی که داور تشخیص داده، خواهد پذیرفت و بازنگری خود را به امور قانونی محدود خواهد کرد.» برخی دیگر تصریح نموده‌اند: « رسیدگی دادگاه باید محدود و به موارد پیش بینی شده در ماده 489 باشد؛ یعنی حق ندارد مبانی رأي داور و درستی مبانی آن را به طور کلی مورد بررسی قراردهد و به این بهانه که رأی داور حقوق مسلم یکی از طرفین را از بین برده‌است، آن را ابطال کند.» این رویکرد و نیز رویکرد مخالف که به دادگاه اجازه بررسی همه جانبه رأی داور را می‌دهد، در رویه قضایی نیز دیده شده است. برای مثال در دادنامه شماره 91 مورخ 29/1/1383 شعبه دادگاه تجدید نظر استان تهران، با رویکرد محدود بودن دخالت دادگاه می‌خوانیم: در تجدید نظر خواهی شرکت سهامی عام نساجی..... به طرفیت شرکت ساخت ماشین آلات نساجی .... و نسبت به دادنامه شماره 883 در تاریخ 4/10/1382 از شعبه 3 دادگاه عمومی تهران که به موجب آن قسمتی از رأی داوری در تاریخ 20/3/1381 راجع به خسارت تأخیر تادیه ابطال گردیده است وارد به نظر می‌رسد. زیرا صرف نظر از اینکه حسب ماده 7 قرار داد و در تعریف فورس ماژور، اعتصابات نیز از مصادیق آن بیان گردیده است و وقوع بحران‌های کاری و مالی ناشی از اعتصابات کارگری حسب مدارک ابزاری محزر بوده و در نتیجه وقوع فورس ماژور نیز مسلم به نظر می‌رسد. اصولاً با توجه به اینکه حسب ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی موارد بطلان رأی داور احصا گردیده است و فقط با احراز موارد مذبور می‌توان حکم به بطلان رأی داور صادره نمود. لیکن چنان‌چه داور در چارچوب قرارداد داوری که به موضوع رسیدگی و براساس استدلال و استنباط خود مبادرت به صدور رأی نماید. هر چند این استدلال و استنباط به نظر دادگاه صحیح نبوده، نمی‌توان آن را از مورد بطلان رأی داور محسوب نمود لذا با توجه به مراتب و نظر به اینکه رأی داوری صادر مصداق هیچ یک از عناوین مطروحه در ماده 489 قانون نمی‌باشد دادگاه با استناد به ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی با نقض دادنامه صادره، دعوای خواهان بدوی را مردود درد و حکم به بطلان آن صادر و اعلام می‌نماید رأی صادره حسب ماده 365 قانون آیین دادرسی مدنی قطعی است.» به نظر می‌رسد این مسأله نیز مانند بسیاری از مسایل داوری، به قصد طرفین گره خوده است؛ از طرفی هدف داوری « بیشتر نفی صلاحیت دادگاه‌های دولتی است نه ترتیبی که به موجب آن، طرفین بتوانند با یکدیگر، روابطی صحیح، اگر نه دوستانه، داشته باشند.» اگر قبول نماییم که از میان اهداف داوری، مهمترین آن، نفی صلاحیت مستقیم دادگستری است و اهداف دیگر، حالت اضافه دارند که ممکن است در قرار داد تصریح شده و یا قصد ضمنی یا نوعی طرفین باشد، که این هدف، در تعیین محدود کنترل قضایی دادگاه نیز مؤثر است؛ زیرا طرفین می‌توانند اختیار صلح به داور بدهند یا از او بخواهند که دقیق ‌ترین قضاوت را داشته باشد یا توافق کنند که رأی داور، قبل از مدت معینی قابل اجرا نباشد یا دعوای ابطال، اثر تعلیقی داشته باشد. به همین ترتیب اگر تنها هدف طرفین، نفی صلاحیت دادگاه باشد، معلوم است که سایر احتیاط‌های لازم و از جمله بازنگری رأی داور را در گسترده‌ترین حالت خود خواسته‌اند و در دعوای ابطال دادگاه می‌تواند ارزیابی ما هوی دقیقی همانند آن‌چه در مرحله تجدید نظر خواهی دارد، اعمال نماید. ممکن است ایراد شود که توافق طرفین نمی‌تواند محدوده اختیار و تکلیف دادگاه را در ارزیابی رأی داور تغییر دهد و اگر قانون، موارد ابطال رأی داور را پیش بینی نموده، توافق برخلاف آن باطل است؛ اختیار دادگاه به قوت خود باقی می‌ماند. و اضافه و کم نمی‌شود، زیرا این توافق دخالت در وظایف ذاتی دادگستری است و به کاهش نظارت یا افزایش وظایف آن می‌انجامد و درهر دو حالت برخلاف نظم عمومی محسوب می‌شود. پاسخ این ایراد را باید در این دانست که آیا موارد وجهات ابطال رأی داور قواعدی آمره هستند یا تکمیلی؟ زیرا اگر آمره باشند، توافق بر خلاف آن‌ها باطل می‌باشد و در صورت تکمیلی بودن، توافق طرفین صحیح تلقی می‌شود. در خصوص این مطلب در مباحث آتی صحبت خواهد شد. باید توجه داشت که هر کدام از جهات مصرح در ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی، به خودی خود نیز ظرفیت گسترده‌ای دارند که اگر بدون مبنای صحیح به کار گرفته شوند، منتهی به دخالت وسیع دادگاه در ارزیابی رأی داور خواهند شد؛ بنابراین منظور از این بحث، تعیین محدوده بیرونی و درونی جهات ابطال است نه اینکه بحث را در مورد احصایی یا تمثیلی بودن ماده 489 قانون متمرکز کنیم و از تحدید حدود اختیار دادگاه در اعمال بندهای 7 گانه ماده 489 غافل شویم. از نظر تعیین محدوده بیرونی جهات ابطال، دو استدلال قابل طرح است که البته به یک نتیجه منتهی می‌شوند؛ می‌دانیم که برخی از مواد قانون مانند ماده 477 و 482 قانون آیین دادرسی مدنی یا نقض برخی از اصول دادرسی مانند حق دفاع، بالقوه، می‌توانند یکی از اسباب ابطال رأی داور باشند اما در ماده 489 به صراحت نیامده و این پرسش را مطرح می‌کنند که آیا دادگاه می‌تواند به استناد این جهات، رأی داور را ابطال کند یا خیر؟ از یک سو می‌توان پاسخ داد و آن‌ها را جهات مستقلی دانست و از سوی دیگر می‌توان این اسباب را ذیل یکی از جهات مصرح در ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی تلقی نمود و با تفسیر منطقی واندکی موسع‌تر از ظاهر آن‌ها، برمنحصر بودن جهات ابطال به این ماده، تأکید کرد. در مقام انتخاب یکی از این دو استدلال ،مستقل دانستن این جهات منطقی تر است و عدم رعایت این اسباب نیز نقض رای داور را،در حدود شرایط خود، به دنبال خواهد داشت. البته در اینکه آیا حکم به بطلان رأی داور، تنها به جهات مصرح در ماده 489 قانون ممکن است یا موارد دیگری نیز دارد؟ برخی پاسخ داده‌اند که موارد دیگری نیز وجود دارد، از جمله دکتر عبدالله شمس در جلد سوم کتاب خود به این امر اشاره کرده‌اند که در بند اول این مبحث به تفصیل بیان شد. از نظر تعیین محدوده درونی جهات ابطال، به نظر می‌رسد که قواعد فرجام خواهی، قرابت بیشتری با ارزیابی قضایی رأی داور دارند زیرا قواعد تجدید نظر خواهی، به حکم موسع بودن و اثر تعلیقی خود، با ماهیت داوری و انتظار طرفین سازگار نیستند و رویه قضایی نیز تمایل ندارد این اندازه در رأی داور دخالت کند. رأی داور، به تنهایی قاطع دعواست و طرح دعوای ابطال، اثر تعلیقی ندارد در حالی که در تجدید نظر خواهی، هم اجرای رأی متوقف می‌شود و هم اختیارات موسع و ماهوی، اجازه هر نوع بررسی رأی نخستین را به دادگاه می‌دهد . در مقابل، قواعد فرجام خواهی، به حکم ماده 366 قانون آیین دادرسی مدنی، به منظور احراز «قانونی بودن» رأی ، وضع شده‌اند و دخالت ماهوی تمام عیار را به دادگاه نمی‌دهند . دقت در ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی نیز این نتیجه را تقویت می‌کند زیرا جوهره جهات مصرح در این ماده، بر مبانی قانونی ونه ماهوی مبتنی است. همچنین مضیق نمودن جهات ابطال در حدود قواعد اعاده دادرسی، بیش از اندازه به محدود شدن نظارت دادگاه می‌انجامد و بانتظار طرفین نیز سازگار نیست: زیرا انتظار طرفین، کنترل معقول رأی داور است تا حکمی بی مبنا بر آن‌ها مستولی نشود نه اینکه زمام امور، بی اندازه به داور واگذار شده و محکوم علیه و دادگاه نتوانند در مقابل رأی داور اقدامی انجام دهند. در مورد اعاده دادرسی، بنا به فرض، یک بار عدالت قضایی احراز شده است و مدعی اعاده دادرسی، انتظار عدالت دوم و مغایر با عدالت اول را دارد، در حالی که در دعوای ابطال رأی داور، بحث از عدالت قضایی اول است و نباید در تحقق این عدالت سخت‌گیری کرد. همچنین می‌دانیم که در اعاده دادرسی، بعد از صدور قرار قبولی، اختیار دادگاه، محدودیتی ندارد و دادگاه می‌تواند تمام اختیارات خود را در کشف حقیقت اعمال کند، در حالی که در مورد رأی داور این طور نیست؛ و باز باید گفت که در اعاده دادرسی، به حکم ماده 436 قانون آیین دادرسی مدنی:« به جز آن‌چه که در دادخواست اعاده دادرسی ذکر شده است، جهت دیگری مورد رسیدگی قرار نمی‌گیرد». در حالی‌که در مورد رأی داور می‌توان برخلاف این حکم، استدلال نمود. بنابراین می‌توان گفت که رسیدگی به دعوای ابطال رأی داور، جز در مواردی که قاعده‌ای خاص حاکم است، قابل مقایسه با قواعد فرجام خواهی است؛ به این صورت که امور حکمی، مورد تأکید است و امور موضوعی، جز در مواردی که خلاف آن ثابت شود، صحیح انگاشته خواهند شد و دادگاه همان محدودیتی را در این امور دارد که دیوان عالی کشور خواهد داشت. گفتار دوم: ماهیت دعوای ابطال در بحث از حق یا حکم بودن اعتراض به رأی داور، می‌خواهیم بدانیم؛ اگر در قرارداد آمده باشد که طرفین حق درخواست ابطال تجدید نظر از رأی داور را اسقاط می‌کنند یا رأی داور قطعی و برای طرفین لازم الاتباع است، چه اثری براین شرط مترتب می‌شود؟ آیا اساساً حق طرح دعوای ابطال را ندارند و دادگاه صرف نظر از نوع تصمیم داور باید قرار رد دعوا صادر کند یا اینکه با تفکیک موارد ابطال، آن‌هایی را که با نظم عمومی در ارتباط است، استماع نمایند ولی نسبت به سایر موارد، دعوا راقابل رسیدگی نداند و در این صورت، چگونه می‌توان قبل از استماع دعوا، این موارد را تفکیک نمود زیرا این تفکیک مستلزم بررسی رأی داور و استماع دعوا می‌باشد. به عقیده برخی از متخصصان حقوق داوری، «گرچه اسقاط حق اعتراض به رأی داوری علی‌الاصول مجاز و معتبر است، ولی این‌گونه اسقاط حق همیشه دارای اثر قاطع و کامل نیست و در نظام‌های حقوقی مختلف، محدودیت‌هایی برای اسقاط حق در نظر گرفته شده است. چنانکه، به موجب حکم شعبه سوم دیوان عالی کشور، اسقاط حق اعتراض به رأی داور، مانع از درخواست ابطال توسط طرفین به موجب ماده 665 قانون آیین دادرسی مدنی (ماده 447 قانون آیین دادرسی مدنی فعلی) دانسته نشد. البته این حکم در مورد برخی از مبانی ابطال قابل تأمل به نظر می‌رسد.» هر چند در این سخن، معیار یا مصادیق قابل اسقاط یا غیر قابل اسقاط بودن، تصریح نشده؛ اما چنین بر می‌آید که اسقاط درخواست ابطال رأی داور، اجمالاً پذیرفته شده است. به نظر می‌رسد رویه قضایی در این خصوصی، جانب غیر قابل اسقاط بودن را ترجیح می‌دهد. در نظریه شماره 2972/7 مورخ 30/5/1380 اداره کل حقوقی قوه قضاییه آمده است: «با عنایت به ماده 489 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، چنانچه طرفین حق اعتراض به رأی داور را از خود سلب نموده باشند ولی رأی داور یا داوران مشمول یکی از موارد مندرج در ماده 489 باشد به استناد ماده 490 همین قانون، ذی نفع می‌تواند نسبت به آن اعتراض نماید.» نیز شعبه یکم دیوان عالی کشور درحکم شماره 744 مورخ 30/3/28 آورده است: « در صورتی که حکم مستند به رأی مصدقی که طرفین در تعیین او و قطعی دانستن رأی او تراضی کرده باشند نبوده بلکه طرفین توافق کرده باشند به حکمیت انفرادی یک نفر که در مدت مقرر اظهار عقیده نهایی در رفع اختلاف آن‌ها بنماید چنین موردی با قسمت 3 ماده 476 قانون منطبق نخواهد بود.» البته ممکن است طرفین با انعقاد صلح، تمام دعاوی خود را خاتمه دهند که در این صورت رأی داور را نیز در بر می‌گیرد. در این خصوص، شعبه 15 دادگاه تجدید نظر استان تهران در دادنامه شماره 311 مورخ 8/2/85 موضوع پرونده شماره 196/85 مقررمی‌دارد: «در خصوص تجدید نظر خواهی صندوق..... نسبت به دادنامه شماره 1008 در تاریخ 19/7/1384 صادره از شعبه 241 دادگاه عمومی تهران که به موجب آن دعوای تجدید نظر خواه مبنی بر ابطال ارجاع امر به داوری و در نتیجه رأی داور و اعلام اعتبار و تنفیذ اجرای ماده 20 قرارداد و الزام به استرداد اضافه دریافتی و خسارت، مردود اعلام شده است؛ از توجه به اوراق پرونده و نظر به سازشنامه در تاریخ 20/3/1383 تنظیمی فی ما بین که در آن به صراحت اعلام گردیده کلیه پرونده‌های حقوقی و کیفری طرفین با تنظیم این سازشنامه مختومه شده و پایان می‌پذیرد و بعد از تاریخ توافق به عمل آمده مفاد سازشنامه موصوف بر روابط طرفین حاکم خواهد بود و رأی داوری صادره نیز حسب ماده 486 منتفی و بلااثر خواهد بود، زیرا ماده مزبور اشعار می‌دارد هرگاه طرفین رأی داور را به اتفاق به طور کلی و یا قسمتی از آن را رد کنند آن رأی در قسمت مردود بلااثر خواهد بود. بنابراین دادگاه با استناد به ماده 358 قانون و به لحاظ ورود دادگاه نخستین در ماهیت امر دادنامه معترض عنه را نقض و به استناد ماده 2 قانون مزبور قرار رد دعوا خواهان نخستین را صادر و اعلام می‌نماید. رأی صادره حسب ماده 356 همان قانون قطعی است.» اختلاف در قابل اسقاط بودن، در صورتی است که پیش از اطلاع از رأی داور باشد اما بعد از آن، اسقاط حق اعتراض، ایرادی ندارد. این اسقاط می‌تواند در قالب توافق طرفین و تنظیم گزارش اصلاحی باشد. شعبه 32 دادگاه عمومی مشهد در پرونده کلاسه 465-89 مورخ 17/7/89 بیان می‌دارد : نظر به اینکه طرفین به شرح بین الهلالین دعوای خود را به سازش مختومه نموده‌اند « بدین نحو که خوانده ظرف 15 روز از تاریخ 13/7/89 نواقص اعلامی در رأی داوری را برطرف و به تأیید داور برسد در غیر این صورت رأی داوری قابل اجرا باشد» لذا گزارش صادره براساس توافق طرفین در اجرای ماده 184 قانون آیین دادرسی مدنی صادر و بین طرفین قطعی ولازم الاجراست.» در این مورد، این پرسش مطرح می‌شود که اگر خوانده نسبت به رفع نواقص اعلامی در رأی داور اقدام نکرد، آیا رأی داور، لازم الاجراست و دادگاه باید براساس گزارش اصلاحی، دستور اجرای رأی داور را صادر کند؟ علت تردید، آن است که خواهان متقاضی ابطال رأی داور بوده و خوانده نیز متعهد به رفع نواقص شده است ؛ اما ضمانت اجرای آن، لازم الاجرا شدن رأی داور می‌باشد. با این بیان همه چیز به زیان خوانده بود زیرا اگر خوانده اقدامی نکند، از این تخلف خود سود می‌برد وسبب لازم الاجرا شدن رأی داور می‌شود. این امر برخلاف درخواست و تصور خواهان می‌باشد؛ زیرا خواهان به دنبال ابطال رأی بوده و به امید تعهدات خوانده در رفع نواقص، از آن عدول کرده و حاضر به گزارش‌ اصلاحی شده است، بنابراین نقض تعهدات خوانده باید سبب بی‌اعتباری رأی داور شود نه اینکه آن را الزام آور کند. در زمینه پاسخ به این پرسش صرف نظر ار تردید موجود از یک طرف می توان رای داور را لازم الاجرا دانست و همه چیز به نفع خوانده تمام شود و با وجود نقص و عدم رفع ان به جهت عدم رعایت مهلت، رای داور لازم الاجرا شود. و از طرف دیگر ان را لازم الاجرا ندانست وبه جهت عدم رعایت مهلت مقرر توسط خوانده در رفع نقص دستور عدم اجرای ان صادر شود. در هر حال پاسخ به این پرسش و اعلام نظر قطعی در مورد آن دشوار است. در خصوص اینکه آیا می‌توان ماده 333 قانون آیین دادرسی مدنی را در زمینه رأی داور نیز میتوان اعمال کرد و آیا این ماده ناظر به قبل از صدور رأی می‌باشد یا بعد از آن؟ به نظر می‌رسد که این حکم، مربوط به قبل از صدور رأی است. زیرا بعد از صدور رأی، اسقاط، با هیچ مانعی روبرونیست و یکی از طرفین هم می‌توانند حق خود را ساقط کنند. همه استثنائات ذیل ماده 333 نیز با نظم عمومی در ارتباط نیست ؛ زیرا اطلاق عبارت « صلاحیت دادگاه» می‌تواند صلاحیت محلی را نیز در برگیرد و حال‌آن‌که این صلاحیت با نظم عمومی در ارتباط نیست. صلاحیت ذاتی نیز، با همه اهمیت، برتر از بسیاری دیگر از قواعد نخواهد بود. تنها ممکن است در مورد صلاحیت قاضی، نظم عمومی را تصور نماییم که به نظر این امر نیز آن‌چنان ارتباطی که مستلزم نقض رأی باشد، ندارد زیرا برخی از آرای قضایی وجود دارند که در زمان صدور، صلاحیتی برای قاضی مربوطه نبوده ولی به درستی صادر شده‌اند و نمی‌توان آن‌ها را نقض نمود و سایر موارد را قابل اسقاط دانست. زیر رأیی که داور ممنوع صادر می‌کند، همیشه قابل نقض نیست تا چه رسد به‌اینکه آن‌چنان اهمیتی برخودار ‌باشد که نتوان اعتراض به آن را ساقط کرد. مبحث دوم: جهات و موارد ابطال رأی داوری گفتار اول: مخالفت رأی داوری با قوانین موجد حق اولین مورد از مواردی که ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی رأی داوری را باطل و غیر قابل اجرا اعلام کرده است، مخالف بودن رأی داوری با قوانین موجد حق است. بنابراین باید مشخص شود، رأی از کدام جهت یا جهات می‌تواند مخالف قوانین موجد حق باشد. و مفهوم قوانین موجد حق نیز معلوم گردد، این امر مستلزم آن است که بدانیم لفظ قانون در این گفتار به چه مفهومی بکار رفته است. بنداول : مفهوم قانون و انواع آن براساس اصل 58 قانون اساسی ایران، قانون به قواعدی اطلاق می‌شود که یا با تشریفات مقرر در قانون اساسی، از طرف مجلس شورای اسلامی وضع می‌شود و یا برطبق اصل 59 قانون اساسی از راه همه پرسی بطور مستقیم به تصویب می‌رسد. چنین تعریفی از قانون تعریف مضیق است. در تألیفات حقوقی منظور از قانون، تمام مقرراتی است که از طرف یکی از سازمان‌های صالح وضع شده است. این تعریف یک تعریف موسع از قانون می‌باشد که از کلیت بیشتری برخودار است. و براساس اصول 85 و 98 قانون اساسی، متن قانون اساسی، تفسیر شورای نگهبان از قانون اساسی، مصوبات دائمی و آزمایشی مجلس شورای اسلامی، مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام، آراء وحدت رویه دیوانعالی کشور را در برمی‌گیرد. عرف و عادت نیز می‌تواند مبنای حقوق و تکالیف برای اشخاص باشد. ماده 220 قانون مدنی حکم می‌کند عقود نه فقط متعالمین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می‌نماید بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب قانون از عقد حاصل می‌شود ملزم می‌باشند. مثلاً‌ماده 375 همین قانون مقرر می‌دارد: « مبیع باید در محلی تسلیم شود که عقد بیع در آن‌جا واقع شده است. مگر اینکه، عرف و عادت، مقتضی تسلیم در محل دیگر باشد.» در مواردی که قانون به اجرای عرف عامه یا خاصه، قدرت اجرایی داده است، عرف و عادت عرضاً اعتبار قانون را پیدا می‌کند. اعتبار عرف و عادت از این نظر عرضی است که قانون در مورد خاص، عرف و عادت را لازم الاتباع می‌شناسد و در نتیجه تخلف از عرف و عادت، تخلف از قانون احاله دهنده به آن عرف و عادت تلقی می‌شود. همچنین ماده 219 قانون مدنی تصریح می‌دارد: « عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آن‌ها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.» براساس این ماده اشخاص نه تنها ملزم به تبعیت از قوانین هستند، ملزم به اطاعت از عقود و قراردادهایی که منعقد می‌کنند نیز می‌باشند. در واقع عقود و قراردادهای منعقده بین اشخاص بمنزله یک قانون خصوصی بین متعاملین است که اعتبار آن‌ها مانند اعتبار عرف و عادت، عرضی می‌باشد. قانون آیین دادرسی مدنی، به قراردادهای منعقده بین مردم چنان اهمیت داده است که تحریف معنای مفاد سند قرارداد یا قانون و آیین‌نامه متعلق به قرارداد را از موجبات نقض رأی تعیین کرده است. ماده 347 قانون ایین دادرسی مدنی در این مورد می‌گوید: «اگر در دعوایی که از قرارداد ناشی شده به مفاد صریح سند، یا به قانون و آیین‌نامه متعلق به آن قرارداد، معنی دیگری داده شود حکم یا قرار صادره در آن خصوص نقض می‌شود.» این ماده در مقام بیان حکم دو مورد است یکی اینکه حکم برخلاف مفاد صریح سند صادر شود و دیگر اینکه حکم برخلاف یا مقررات مربوط به موضوع سند صادر شود و این هر دو را در یک ردیف قرار داده است و در واقع تخلف از قراردادها، خود تخلف از قانون به حساب آمده است. قوانین خارجی نیز در پاره ای موارد بنا به اجازه داخلی، در ایران لازم الاجراست و قاضی ایرانی مکلف است بنا به اجازه قانون ایران، قانون خارجی را در موارد خاص اجرا کند. اگر در جریان داوری نیز چنین موردی برای رعایت و اجرای قانون خارجی پیش بیاید از آن اطاعت شود. اما آن‌چه که گفتن آن لازم به نظر می‌رسد این است که گاه در فاصله زمانی بین انعقاد واجرای یک قرار داد و زمان صدور رأی نسبت به آن، ممکن است در قوانین تغییراتی داده شود. در این حالت هنگام صدور رأی نسبت به موضوع اختلاف مربوط به آن قرارداد، از کدام یک از قوانین باید تبعیت کرد؟ قانون زمان انعقاد قرارداد یا قانون زمان رسیدگی و صدور رأی؟ وقتی طرفین، قرارداد می‌بندند این قرارداد، در هر صورت ارزش و اعتبار خود را از قوانین موجود می‌گیرد و طرفین نیز برای معتبر شناخته شدن قراردادشان، باید از قانون تبعیت کنند، فرض چنین است که آن‌ها از قوانین موجود مطلع هستند و نمی‌توانند از قوانین آینده آگاه باشند. بنابراین ارزش و اعتبار قراردادها، بطور کلی به قانون زمان انعقاد آن‌ها بستگی دارد و حقوق و تعهدات طرفین نیز تابع قوانین زمان انعقاد عقد است. مگر اینکه در قانون جدید صریحاً خلاف این امر تصریح شده باشد. از این رو در زمان ‌بروز اختلاف و رسیدگی به آن لازم است به قوانین زمان انعقاد قرارداد مراجعه شود حال اگر در فاصله بین انعقاد قرارداد و رسیدگی به اختلاف مرتبط به آن قوانین عوض شده باشد داور باید علی الاصول قوانین زمان انعقاد قرارداد را ملاک کار خود قرار دهد.قانون مدنی نیز در ماده 195 اشاره می دارد: «دلایلی که برای اثبات عقود یا ایقاعات یا تعهدات یا قراردادها اقامه میشود،تابع قوانینی است که در موقع انعقاد انها مجری بوده است،مگر اینکه دلایل مذکوراز ادله شرعیه ای باشد که مجری نبوده ویا خلاف ان در قانون تصریح شده باشد» این ماده نیز دلیلی بر صدق مدعاست. بند دوم: قوانین تفسیری و قوانین آمره یکی از صفات قانون، الزامی بودن آن است. از آن‌جا که همه قوانین کم و بیش به منافع همگانی و مصالح اجتماعی بستگی پیدا می‌کند اجرای آن‌ها از سوی یک نیروی رسمی (دولت) تخمین شده است.که به اشخاص اجازه نمی‌دهد برخلاف آن باهم تراضی نمایند. این دسته از قوانین به طور مطلق ایجاد الزام می‌کند . خواه متضمن امر یا نهی باشد، اراده افراد برخلاف آن قوانین بی اثر است . این دسته‌ از قوانین، امری نامیده می‌شود ولی همیشه منظور قانون گذار وضع قواعد تخلف ناپذیر نیست و گاه نیز می‌خواهد با اراده مفروض طرفین عقد را بیان کند یا ترتیبی را که به نظر او مفیدتر می‌رسد یادآور شود. در این موارد نیز قانون الزام آور است. منتهی الزام ناظر به صورتی است که طرفین عقد بر خلاف آن تراضی نکرده باشند. در واقع اجبار این دسته از قوانین مشروط براین است که از پیش برخلاف آن‌ها تراضی نشده باشد. از طرفی در صورتی‌که از قبل خلاف این قوانین تراضی نشده باشد اما عمل حقوقی برخلاف اینگونه قوانین باشد این قبیل اعمال قابل تصحیح و ابطال است و ابطال آن‌ها به اراده و درخواست ذینفع ابطال، وابسته است. این دسته از قوانین تفسیری یا تکمیلی نامیده می‌شوند. و اما خصوص ضابطه تشخیص قوانین امری از قوانین تفسیری باید گفت: هرگاه قانون مربوط به نظم عمومی باشد امری است و در صورتیکه غرض از وضع قانون تنها حفظ منافع خصوصی افراد باشد تکمیلی است. در خصوص نظم عمومی در قانون هیچ تعریفی ارائه نشده است و امری نظری محسوب می‌شود و در نهایت تشخیص نوع قانون، بعهده دادرس می‌باشد. با وجود این در مقام تردید باید بین قوانین مربوط به امور مالی و قواعد ناظر به احوال شخیصه و اهلیت تفاوت گذارد. با آن‌که در امور مالی نیز قواعد امری فراوان است، اصل تکمیلی بودن قانون است. (ماده 30 قانون مدنی) برعکس غالب قواعد مربوط به خانواده و ارث و اهلیت امری است مگر اینکه خلاف آن به دلیلی احراز شود. همچنین باید اضافه کرد که تمام قوانین مربوط به حقوق عمومی، نظیر قوانین اساسی و اداری و کیفری و قسمت مهمی از آیین دادرسی مدنی از قوانین مربوط به نظم عمومی و در شمار قوانین امری است. بند سوم: قانون موجد حق و قوانین شکلی قانون موجد حق به قانونی گفته می‌شود که باعث به وجود آمدن حق و یا تکلیفی در روابط حقوقی اشخاص شده است. البته تکلیف نیز چهره‌ای از حق است وحق و تکلیف یک مفهوم واحد می‌باشند. به این معنی که اگر در برابر حق، تکلیف قابل تصور نباشد به واقع چنین حقی که فاقد ضمانت اجراست، اصولاً حق محسوب نمی‌شود. بنابراین اگر قانونی تکلیفی را در روابط حقوقی اشخاص مقرر داشته باشد، این قانون نیز از قوانین موجد حق محسوب است و رأی داور نباید مغایر و و ناقض آن باشد. قانون موجد حق محل خاصی در قوانین ندارد. هم در قوانین ماهوی وهم در قوانین شکلی ممکن است یکی از مواد قانون از جمله قوانین موجد حق باشد. البته در تعریف قوانین شکلی آمده است: قوانین شکلی عبارتند از کلیه طرق و تشریفاتی که برای احراز و اثبات حق و تکلیف اعمال می‌شود بدون اینکه حقی را ایجاد یا حقی را نفی‌کنند. به طور مثال حضانت از اطفال که طبق قانون مدنی هم حق است و هم تکلیف، از مصادیق بارز و برجسته موضوع قانون موجد حق است و اگر رأي داور حق حضانت مادر را نسبت به اطفال کمتر از 7 سال و یا حق حضانت پدر نسبت به اطفال بیش از 7 سال را نقض کند، رأ‌ی داوری رأیی است خلاف قانون موجد حق و در نتیجه باطل است. همچنین حق بهر‌ه‌مندی متعاملین از خیارات مربوط به معاملات، در صورتی که طرفین خیارات را از خود ساقط نکرده باشند از جمله حقوقی است که داور نمی‌تواند آن‌را نقض کند والا رأی او به علت مغایرت با قوانینی که حق خیار برای متعاملین ایجاد نموده و مقرر داشته باطل است. بنابراین نمی‌توان کلیه مقررات ماهوی را از قوانین موجد حق وتمامی مقررات مربوط به قوانین آیین دادرسی را از قوانین غیر موجد حق محسوب نمود، بلکه هر یک از مواد قوانین تحت هر عنوان که باشد باید مستقل بررسی شود اگر حقی را برای اشخاص ایجاد کرده باشد از قوانین موجد حق بحساب آید و اگر حقی ایجاد نکرده باشد قانونی است غیر موجد حق. مثلاً، اثبات دعوا یا دفاع در برابر دعوا با اقامه شهادت شهود از حقوق اصحاب دعوا است خواه درقانون مدنی این حق مقرر شده باشد یا در قانون آیین دادرسی و یا در هر دو، و قوانینی که شهادت شهود را برای اثبات دعوا و دفاع جزء ادله محسوب داشته‌اند از جمله قوانین موجد حق می‌باشد. داور نمی‌تواند هرگاه یکی از اصحاب دعوا به شهادت شهود استناد نمود بدون استماع شهادت شهود رأی صادر کند والا رأی او به لحاظ مغایرت با قانون موجد حق باطل است. همچنین اگر داور رأی قابل اعتراض خود را قطعی یا غیر قابل اعتراض اعلام کند، رأی او در این بخش باطل و فاقد اعتبار است و دادگاه بدون اعتنا به آن به اعتراض طرفین رسیدگی می‌کند. رأی داور اگر با اسناد موجد حق نیز مغایر باشد باطل است زیرا قوانین موجد حق و اسناد موجد حق به واقع ماهیتی واحد دارند مگر اینکه قانون اوامرو نواهی کلی و نوعی هستند، ولی اسناد قانونی جزیی و شخصی. لذا اگر آرای داوران مغایر با حقوقی باشد که در اسناد تنظیمی بین طرفین برای ایشان مقرر شده، باطل است. بند1 ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی و بند 5 این ماده دارای منشاء واحدی‌می‌باشند. نتیجه اینکه رأی داور که ناقض حقوق اصحاب دعوا باشد باطل است خواه آن حق را قانون برای عموم شناخته باشد و اصحاب دعوا مصداق آن باشند و یا حقی را سند تنظیمی بین طرفین اختصاصاً ایجاد کرده باشند. این تعریف که قانون امری قانونی است که حاوی نظم عمومی باشد، و نظم عمومی آنست که در قوانین امری باشد، تعریف صحیحی نیست و از مصادیق دور و از نظر منطقی باطل است : زیرا در این تعریف امری بودن را به نظم عمومی ونظم عمومی را به امری بودن قانون می‌شناسیم که در هر صورت تصویری در ذهن از این دو موضوع حاصل نمی‌شود. از ماده 10 قانون مدنی که قراردادهای خصوصی مخالف نص صریح قوانین را فاقد اعتبار شناخته است قواعد زیر قابل استخراج می‌باشد که ما را در تشخیص قوانین امری و تفسیری راهنمایی می‌کند. الف) آن‌چه در نص قوانین به صراحت مقرر است، قانون امری است. بنابراین باید همه قوانین را امری دانست و تراضی برخلاف نص صریح قوانین جایز نمی‌باشد، مگر اینکه دلیلی مخصوص به تراضی طرفین برخلاف قانون اعتبار بخشیده باشد در این‌صورت کشف می‌شود که این قانون تفسیری است مثل تحویل مبیع در عقد بیع که در پاره‌ای موارد اجازه داده شده که طرفین برخلاف حکم صریح قانون تراضی کنند. ب) هرگاه قانونی به امر و نهی دلالت صریح نداشته و تردید وجود داشته باشد و بعبارتی در مورد امر و نهی معینی تعیین حاصل نشود، در این صورت طرفین حق دارند رابطه خود را به تراضی شخص تعیین کنند که همان حاکمیت اراده است. زیرا در صورتی می‌توان وجود قانون را تصدیق کرد و تبعیت از آن را لازم دانست که دلالت آن برای امر و نواهی صریح و قطعی باشد والا باخلاء قانون روبرو هستیم و طرفین حق دارند، در خلاء قانون، با حاکمیت اراده خود به وضع قانون شخصی (قرارداد خصوصی) برای خود اقدام کنند. از نظر مفاهیم فقهی و شرعی نیز اگر متن دلالت قطعی بر وجوب یا حرمت نداشته باشد، در این صورت اصل اباحه است و متفرع حق دارد به حکم مباح عمل کند. به طور کلی و در مجموع می‌توان گفت قوانین موجد حق قوانینی است که منشاء ایجاد حقی اعم از مالی یا غیر مالی برای اشخاص باشد خواه قانون شکلی باشد یا ماهیتی، مثل حق مالکیت که برترین و بالاترین حق مالی است. اسباب تملک در قانون مدنی احصاء شده است. (ماده 140 قانون مدنی). یکی از این اسباب ارث است. اگر داور فردی را وارث متوفی بشناسد ولی او را از ارث بهره‌مند نکند خلاف قانون موجد حق رفتار کرده است یا وقوع یکی از عقود ناقله مانند بیع را بین طرفین محزر و مسلم بداند ولی آثار بیع را که انتقال مالکیت است براین عقد نپذیرد خلاف قانون موجد حق رأی داده است؛ یا داور حق دفاع را از یکی از طرفین سلب کند مثل اینکه او را به جلسه داوری دعوت نکند و بدون شنیدن دفاع او رأی صادر کند، در این جا هم داور قانون موجد حق را زیر پا گذاشته است. در تمام موارد فوق رأی داور باطل و بلااثر بوده و مصداق بند 1 ماده 489 است. شعبه 15 دادگاه تجديدنظر استان تهران در خصوص تجديدنظر خواهي آقاي ..... به وكالت از طرف آقاي .... از رأي شماره 1067 مورخ 30/8/1383 شعبه 86 دادگاه عمومي حقوقي تهران كه به موجب آن دادگاه رأي داوران در تاريخ 16/12/81 را كه به نفع تجديد نظر خواه وعليه آقاي ..... صادر شده است باطل اعلام كرده است. علت بطلان رأي داور مخالفت آن با قانون موجد حق عنوان شده است و دادگاه در توضيح مسأله به استناد داوران به نظريه كارشناسان وغير قابل اعتماد و استناد بودن اين نظريات ايراد كرده است. به نظر اين دادگاه داوري مبتني بر قرار است و رأي داور قابل اعتراض و تجديد نظر نيست. اين دادگاه نمي‌تواند جهاتي را كه در تجديدنظر از احكام و يا در نقض احكام دادگاه‌ها قابل استناد است در رأي داور هم مورد توجه قرار دهد. رأي داور فقط در صورت احراز اثبات علل مصرح در ماده 489 قانون آيين دادرسي مدني مي‌تواند باطل اعلام شود. در این دعوا دادگاه نخستین با استناد به یک موضوعی که به تشخیص او وجود داشته، رأی داور را باطل اعلام كرده، درحالي‌كه منظور قانون گذار ازبند 1 ماده 489 آيين دادرسي مدني نه ايراد موضوعي بلكه ايراد حكمي است. منظور از ايراد حكمي مخالفت رأي داور با قانون موجد حق است. قانون موجد حق دليل حكمي است در حالي كه اظهارنظر كارشناس و لو اینکه كه واجد ايراد هم باشد دليل موضوعي است و به اعتبار ايرادي كه به فرض در اظهار نظر كارشناس وجود داشته باشد نمي‌توان نتيجه گرفت كه رأي داور با قانون موجد حق مغايرت دارد و چون خواهان دعواي نخستين هيچ يك از جهات قانوني را بر اثبات بطلان رأي داور ادعا و اثبات نكرده است، در نتيجه دادگاه تجديدنظر خواهي را وارد تشخيص مي‌دهد و ضمن نقض رأي نخستين دعواي نخستين را با ادعاي بطلان رأي وارد غير ثابت و مردود اعلام مي‌‌دارد . اين رأي قطعي است. گفتار دوم: صدور رأي داور خارج از موضوع داوري داورحدود اختيارات خود را از اراده طرفين مي‌گيرد؛ وقتي آنان در موضوعي توافق به داوري نكرده باشند، بديهي است كه رأي داور در آن موضوع باطل و بلااثر باشد؛ حتي قاضي كه اختيار خود را در قضاوت از قانون مي‌گيرد، اگر خارج از موضوع خواسته خواهان رأي صادر كند رأي قاضي قابل نقض است و چنانچه رأي قطعي شده باشد از موجبات اعاده دادرسي است. (بند 1 ماده 426 قانون آيين دادرسي مدني) بنابراین انعقاد قرارداد داوری متفرع بر وجود منا زع و اختلاف است که موضوع آن باید در قرارداد به گونه‌ای مشخص شود. به موجب ماده 458 قانون آیین‌دادرسی مدنی «... در صورتی که تعیین داور بعد از بروز اختلاف باشد، موضوع اختلاف که به داوری ارجاع شده باید به طور روشن مشخص و مراتب به داور ابلاغ شود». داور تنها در محدوده‌ی موضوع داوری که در موافقت‌نامه داوری تعیین شده می‌تواند نسبت به صدور رای اقدام نماید و صدور رای خارج از موضوع داوری مطابق بند 2 ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی باطل و قابلیت اجرایی ندارد. در ذیل به بررسی شرایط موضوع داوری و مصادیق موضوعات غیر قابل ارجاع به داوری می‌پردازیم: بند اول: شرايط موضوع داوري همانگونه كه در ماده 454 از قانون آيين دادرسي مدني ديديم افراد مي‌توانند منازعه و اختلاف خود را اعم از اينكه در دادگستري مطرح شده باشد يا نشده باشد واگر طرح شده در هرمرحله كه باشد به تراضي هم به داوري رجوع كنند. بنابراين مقنن با به كاربردن «منازعه و اختلاف» درواقع هر نوع مطلبي را كه مورد اختلاف باشد، قابل ارجاع به داوري دانسته است. بنابراين بايد گفت كه اصل بر قابليت ارجاع هر نوع موضوع و مساله مورد اختلاف به داوري است. ولي مقنن در موارد ديگر ازهمين قانون موضوعات و مسائلي را در اين اصل و قاعده كلي، مستثني قرارداده است كه دراين موارد، موضوع قابل رجوع به داور نمي‌باشد. اين موارد استثناء رجوع به داور يا مواردي كه رجوع به داوري ممنوع اعلام گرديده است به شرح زير قابل ذكر است: الف)موضوع داوري، حل اختلاف احتمالي در معامله ايراني با تبعه خارجي نباشد: حل اختلاف احتمالي آتي قابل ارجاع به داوري كه تابعيت طرف خارجي را دارد، ممنوع است. در اين مورد ماده 455 و 456 قانون آيين دادرسي مدني چنين مقرر مي‌دارد: « متعاملين مي‌توانند در ضمن معامله يا به موجب قرارداد عليحده ملتزم شوند كه در صورت بروز اختلاف بين آن‌ها رفع اختلاف به داوري به عمل آيد و نيز مي‌توانند داور يا داورهاي خود را قبل از توليد اختلاف، معين كنند، معذلك در مورد معاملات واقع بين اتباع ايران و اتباع خارجه طرف ايراني نمي‌تواند مادام كه اختلاف توليد نشده است به نحوي از آنحاء ملتزم شود كه در صورت بروز اختلاف حل ان به داوري يك يا چند نفر و يا داوري هيئتي رجوع كند كه آن شخص يا اشخاص و يا آن هيئت داراي همان تابعيت باشد كه طرف معامله دارد و هر قراردادي كه مخالف اين حكم باشد در قسمتي كه مخالفت داور باطل و بلا اثراست.» ب): دعواي ورشكستگي و دعاوي مربوط به اصل نكاح و طلاق و فسخ نكاح ونسب به طور كلي در مورد شرايط موضوع داوري بايد گفت موضوعي قابليت ارجاع به داوري را دارد كه: 1- موضوع اختلاف و نهايتاً داوري، ناشي از معامله ايراني يا بيگانه نباشد كه حل اختلاف حادث نشده و محتمل الوقوع را به حكميت يا داوري اشخاص بيگانه اعم از حقيقي يا حقوقي قرار دهند. 2- موضوع اختلاف يا داوري مسائل مربوط به دعواي ورشكستگي نباشد. 3- موضوع اختلاف يا داوري راجع به اصل نكاح و طلاق و نسب و فسخ نكاح نباشد. در خاتمه لازم به تذكراست كه دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي علي الاصول قابليت ارجاع به داوري را ندارد ولي چون اين ممنوعيت به طوركلي نيست و در صورت تصويب هيئت وزيران و بااطلاع مجلس و در موارد مهم با تصويب مجلس قابليت ارجاع را پيدا مي‌كند به همين دليل جزء موارد ممنوع به شرحي كه گذشت منظور نكرده‌ايم ولي ارجاع امر مذكور به داوري نيز تحت شرايط ويژه‌اي مي‌باشد. بند دوم: مصاديق موضوعات غير قابل ارجاع به داوري از مطالعه نظام‌هاي حقوقي ملي راجع به داوري چنين بدست مي‌آيد كه در غالب كشورها نسبت به دعاوي مربوط به برخي از زمينه‌ها مانند احوال شخيصه، كار و استخدام، معاملات سهام و.... داوري را منع كرده‌اند. در اين بند حسب تقسيم بندي موضوعي، اختلافات غير قابل ارجاع به داوري را از ديدگاه قوانين ملي بررسي مي‌كنيم. الف)موضوعات مربوط به احوال شخصیه احوال شخصیه از وضعيت واهليت تشكيل مي‌شود و اين دو از مختصات شخصيت از جنبه حقوقي است. وضعيت نيز عبارت است از مجموع اوصاف حقوقي شخص و شامل اموري است كه در حقيقت اجزاء وضعيت را تشكيل مي‌دهد و اهم آن عبارتست از نكاح، طلاق، افتراق، نسب، حجر، ولايت قانوني و.... مسائل مربوط به احوال شخصيه از جمله حوزه‌هاي سنتي غير قابل ارجاع به داوري هستند. قانون‌گذاران ملي معمولاً قواعدي براي حمايت از اشخاص تنظيم مي‌كنند و اعمال اين قواعد را به مراجع قضايي مي‌سپارند و اجازه نمي‌دهند اختلافات مربوط به اين حوزه موضوع تصميم‌گيري داوران باشد زيرا اين امر ممكن است منجر به تجاوز طرفين شود كه در موقعيت مذاكره اي برتر قراردارند. در ماده 496 قانون آيين دادرسي مدني همان‌طور كه در بند دوم راجع به آن مختصراً صحبت كرديم، دعاوي راجع به اصل نكاح، فسخ آن، طلاق و نسبت قابل ارجاع به داوري نسيتند. اين ماده همان 675 قانون آيين دادرسي مدني سابق است كه با همان انشاء بيان شده است و مانند همان ماده جامع و مانع نيست. به اين معني كه موارد مربوط به نظم عمومي مانند امور جزايي را در برنمي‌گيرد. در صورتي كه امور جزايي از موارد نظم عمومي و غير قابل ارجاع به داوري هستند. زيرا در ماده 478 داور از رسيدگي به امور جزايي مانند دعاوي راجع به اصل نكاح و طلاق و نسب ممنوع و مقرر شده است كه اگر داور ضمن رسيدگي با اوضاع و احوالي مواجه شد كه مربوط به امور جزايي است و قابل تفكيك از امر مدني نباشد، داور نمي تواند به امر جزايي رسيدگي كند و رسيدگي داوري تا تعيين تكليف امر جزايي در دادگاه صلاحيت دار متوقف مي‌شود. امكان ارجاع اختلاف خانوادگي و امر جزايي به داوري در شروع اختلاف، برخلاف طلاق و نسب و ساير موارد و مندرج در ماده 478 ندرتاً وجود دارد. ولي امكان كشف مسائلي درحين داوري كه مربوط به امور جزايي است، عادي است. به عنوان مثال: قرارداد اصلي يا قراردادداوري ممكن است باجبر وقهر وتهديد و اكراه موضوع ماده 668 قانون مجازات اسلامي امضاء يا مهر شده باشد و يا اينكه نسبت به آن‌ها ادعاي جعل شده باشد و اعتبار آن مورد اعتراض باشد. چك مستند موضوع حل اختلاف ممكن است از طريق خيانت در امانت، كلاهبرداري و ساير جرايم مندرج در ماده 14 قانون صدور چك 1355 با اصلاحات بعدي تحصيل شده باشد. كه در هر صورت صلاحيت داور را متزلزل مي‌كند. لذا داوري تا رسيدگي به اكراه و تهديد وجعل و.... اعلام رأي نهايي و نتيجه قطعي، نمي‌تواند ادامه پيدا نمايد، زيرا بدون اعتبار قرارداد اصلي، اختلافي براي رسيدگي وجود ندارد وبدون اعتبار قرارداد داوري، سندي كه بر مبناي آن داوري استوار شود، وجود نخواهد داشت. با متزلزل شدن هر يك از اين دو قرارداد، داور قدرت رسيدگي خود را از دست مي‌دهد زيرا داورصلاحيت رسيدگي به اختلاف را از توافق طرفين مي‌گردد. طبق ماده 34 قانون داوري تجاري بين المللي در موارد زير رأي داور اساساً باطل و غير قابل ارجاع است: 1- در صورتي كه موضوع اصلي اختلاف به موجب قوانين ايران قابل حل و فصل از طريق داوري نباشد. 2- در صورتي كه مفاد رأي مخالف با نظم عمومي يا اخلاق حسنه كشور يا قواعد آمره قانون نباشد. 3- رأي داوري صادره در خصوص اموال غير منقول واقع در ايران با قوانين آمره جمهوري اسلامي ايران و يا مفاد اسناد رسمي معتبر معارض باشد، مگر آن‌كه در مورد اخير، داور حق سازش داشته باشد. درهمه موارد فوق الذكر در صورت انجام داوري بدون رعايت مقررات برحسب مورد رأي داور غير نافذ يا باطل است. ب) حقوق مربوط به مالكيت‌هاي صنعتي و معنوي يكي ديگر ازحوزه‌هايي كه داوري در آن كمتر پذيرفته شده و طرفين اختلاف براي ارجاع آن به داوري با محدوديت هايي روبرو هستند، اختلافات مربوط به مالكيت‌هاي صنعتي و معنوي است. استدلالي كه از سوي حقوق‌دانان در توجيه اين مسأله صورت گرفته، اين است كه چون حقوق مزبور بوسيله قوانين دولتي خاص و برطبق آيين خاصي كه توسط آن دولت مقرر شده است، بوجود مي‌آيند لذا آيين رسيدگي ناظر به حل و فصل اختلافات مربوط به اعتبار اين حقوق كه دولت مزبور در آن شركت نداشته منجر به تصميم‌گيري‌نهايي و الزام آور در اين زمينه شود. البته اين منع بدان مفهوم نيست كه قراردادهاي مربوط به اختراعات و علايم. تجاري نمي‌تواند موضوع داوري در خصوص تغيير واجراي قرارداد قرار گيرد. به موجب برخي قوانين ملي داوران مي‌توانند در اين خصوص كه آيا نقض اختراعي صورت گرفته و در اين صورت در خصوص خسارات حاصله تصميم‌گيري نمايند.در قانون ایین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین المللی وبه طور کلی در حقوق ایران راجع به این مسئله چیزی پیش بینی نشده است و لازم است مقنن به این موارد نیز اشاره ای داشته باشد ج) دعواي ورشكستگي در مورد علت منع ارجاع دعواي ورشكستگي به داوري فلسفه اين ممنوعيت آن است كه در دعواي ورشكتسگي حكم صادره بر قبول ورشكستگي تاجر يا رد ادعاي وي، داراي ابعاد وسيعي است كه با منافع عده بسياري از مردم كه دخالتي در دعوا نداشته‌اند برخورد پيدا مي‌كند و رجوع چنين امر گسترده‌اي به داوري يك يا چند نفر و نهايتاً حكومت خصوصي افراد و نه حكومت مقامات رسمي دادگاه، برخلاف منافع اجتماعي است و چه بسا كه افراد جامعه از آن متضرر شوند. د) دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي در مورد اين موضوع در بند دوم مختصري صحبت كرديم كه اين دعاوي علي الاصول قابل ارجاع به داوري نيستند. اين ممنوعيت نسبي ارجاع دعاوي دولتي به داوري در اصل 139 قانون اساسي به شرح زير پيش‌بيني شده‌است: « صلح دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي يا ارجاع آن به داوري در هر مورد موكول به تصويب هيئت وزيران است و بايد به اطلاع مجلس برسد. در مواردي كه طرف دعوا خارجي باشد و در موارد مهم بايد به تصويب مجلس نيز برسد. موارد مهم را قانون تعيين مي‌كند.» به طوري كه ملاحضه‌مي‌شود اصل مذكور شامل دو نوع يا دو دسته معاملات دولتي است. نوع اول كه فقط با تصويب هيئت وزيران و فقط اطلاع مجلس محقق مي‌شود دو نوع دوم كه علاوه بر تصويب هيئت وزيران، بايد به تصويب مجلس هم برسد كه شامل مواردي است كه طرف دعواي خارجي است يا موضوع مورد بحث و اختلاف مهم است و مصاديق آن را هم قانون تعيين خواهد كرد. در واقع دعاوي دسته اول براي مجلس فقط «نظارت اطلاعي» را كافي دانستند. در حالي‌ كه براي موارد نوع دوم به لحاظ اهميتي كه دارد «نظارت است استصوابی» مجلس ضروري اعلام شده است. البته ماده 457 قانون آيين دادرسي مدني متضمن همان اصل 139 قانون اساسي مي‌باشد و مضمون هر دو يكي است. گفتار سوم: اصدار رای داور خارج از حدود اختیارات داوری مراجع داوری که برای فصل اختلافات مشخصی تشکیل گردیده، در محدوده‌ای کاملاً متفاوت از دادگاه دولتی اقدام می‌نماید. اختیارات دادگاه دولتی برای حل و فصل اختلافات بسیار وسیع است. در مقابل اختیارات مراجع داوری منحصر به آن‌هایی است که طرفین در محدوده‌ی مقررات به داور اعطاء نموده‌اند و یا مرجع مزبور در اجرای قانون، دارا می‌شود. البته اختیارات، علی‌الاصول به اندازه‌ای است که به مرجع داوری اجازه می‌دهد به گونه‌ی مناسب و کاملی وظیفه‌ی خود را در چارچوب مطلبی که موضوع داوری بوده است، به سرانجام برساند. در هر حال مرجع داوری باید حدود اختیارات خود را رعایت و در آن محدوده اقدام به صدور رای نماید. بنابراین، چون دعوای ورشکستگی، دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسب و مسائل مربوط به وقوع جرم قابل ارجاع به داوری نمی‌باشد، صدور رای در موارد مزبور خارج از حدود اختیارات داوری باشد. همچنین داور، تنها اختیار رسیدگی به اختلاف اشخاصی دارد که دخالت و شرکت در تعیین داور داشته‌اند. ماده 495 قانون آیین دادرسی مدنی افزون بر آن، در صورتی که داور اختلاف را به سازش خاتمه داده باشد بی‌آنکه اختیار صلح داشته باشد، خارج از حدود اختیار خود رای صادر کرده است. در صورتی که داور خارج از حدود اختیار خود و یا نسبت به اشخاص که طرف موافقت نامه‌ی دادرسی نبوده‌اند رای صادر نماید، تنها آن‌ قسمت از رای که خارج از اختیار داور و یا نسبت به دیگران است ابطال می‌گردد. (بند 3 ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی) بطور کلی هرگاه داور خارج ا زحدود اختیارات خود رای صادر کرده باشد، در این صورت فقط آن قسمت از رای که خارج از اختیارات داور است، ابطال می‌گردد. این مورد می‌تواند از مصا دیق بند 2 ماده 489 هم باشد، وقتی داور از حدود اختیارات خود در صدور رای خارج شود، بدین معناست که به موضوعی رای صادر کرده که موضوع داوری نبوده است؛ مثل این‌که موضوع اختلاف در داوری خلع ید از یک ملک باشد، داور علاوه بر خلع ید به اجرت‌المثل هم رای صادر کند، این قسمت از رای مصداق بند 3 ماده 489 قانون آیین‌دادرسی مدنی بوده و باطل و غیر قابل اجراست. در مجموع می‌توان گفت قرارداد داوری توافقی است که به موجب آن طرفین،اختلاف و نزاع ایجاد شده را به داوری یک یا چند شخص واگذار می‌نمایند. بنابراین انعقاد قرارداد داوری متفرع بر وجود منازعه و اختلاف است و موضوع و محدوده اختیارات داور باید در آن به گونه‌ای مشخص باشد. البته مشخص نمودن موضوع اختلافی که به داور ارجاع داده می‌شود، در قرارداد داوری، به گونه‌ی عام کافی است. اما باید به اندازه‌ای روشن باشد که محدوده مأموریت داوران را مشخص نماید در حقیقت داوران باید در محدوده ماموریت خود رسیدگی و اقدام به صدور رای شایسته نمایند و ضمن این‌که نمی‌توانند موضوعاتی را که در محدوده‌ی ماموریت آن‌ها نیست مورد رسیدگی قرار دهند باید نسبت به تمامی موضوعاتی که داخل در محدوده است رسیدگی نماید. مثلاً داوری فقط راجع به تفسیر قرارداد باشد، ولی داور در مورد الزام به اجرای تعهدات آن قرارداد و هم رای دهد. در اینجا خارج از حدود اختیارات اقدام کرده است. البته به نظر می‌رسد بند 3 ماده 489 قانون ایین دادرسی مدنی از دو امر متفاوت صحبت می‌کند. اولاً بالحاظ اصل عدم وجود داوری و عدم اختیار داور، داور صلاحیت و اختیار رسیدگی به موضوع داوری را به موجب شرط داوری یا توافق نامه داوری باید داشته باشد. اگر این اختیار صرفاً محدود به رسیدگی به دعوای فسخ باشد حق اظهارنظر در مورد خسارات ناشی از آن را ندارد. این در حالی است که شرط خارج از مطلب نبودن به آن معناست که بر فرض آن‌که داور به موجب توافق اختیار رسیدگی را هم داشته باشد باید از او مطالبه نیز شود. به عنوان مثال در شرط داوری، اختیار رسیدگی به دعوای فسخ، استرداد و خسارات را دارد ولی خواهان یا حتی خوانده صرفاً در درخواست خود از داور به موضوع فسخ اشاره می‌نماید حال اگر داور رای به فسخ و خسارت بدهد، رای داور به جهت خارج از مطلب بودن (خارج از خواسته) باطل و بلااثر است. به عنوان مثال در رای داوری، داور به تعیین حق‌الزحمه خود نیز اشاره نمود که دادگاه به جهت خارج از حدود اختیار بردن این قسمت رای را باطل اعلان کرد. بعلاوه رای داوری ممکن است در برگیرنده تمام مسائل ارجاع شده به آن نباشد. در این باره گفته می‌شود که بایستی رای را نسبت به مسائل رسیگی شده معتبر دانست. زیرا شکی نیست که دادگاه داوری حداقل برای رسیدگی به آن صلاحیت داشته است. علاوه بر این اهمیت موضوعاتی که مورد رسیدگی قرار نگرفته نسبت به کل رای منظور گردد، چنانچه موضوعاتی که مورد رسیدگی قرار نگرفته، از چنان اهمیتی برخوردار باشد که در صورت لحاظ آن نتیجه رای تغییر می‌یابد، این مورد نیز از موارد ابطال رای خواهد بود. در ذیل به آرایی چند در این خصوص پرداخته می‌شود: به موجب حکم شماره 1511 مورخ 27/9/1327 صادره از شعبه سوم دیوان عالی کشور «در صورتی که داور خارج از اختیار خود رای داده باشد، فقط آن قسمتی که خارج از حدود اختیار او بوده باطل می‌شود، بنابراین بی‌تأثیر بودن رای داور نسبت به سایر اشخاص که وارد در دعوا نبوده‌اند موجب ابطال رایی که نسبت به طرفین صادر نموده‌اند نخواهد بود. در دادنامه شماره 8900914 مورخ 18/10/1389 موضوع پرونده شماره 89/29/200 شعبه 29 دادگاه عمومی حقوقی تهران می‌‌خوانیم: «در خصوص دادخواست تقدیمی اتحادیه سراسری تعاونی مصرف کارکنان دولت... به طرفیت 1- شرکت لوازم خا نگی 2- حسن 3- علیرضا 4- حمیدرضا 5- احمد رضا... 6- محمدرضا ... 7- عبدالرضا... به خواسته ابطال رای داوری شماره 10/88/ب مورخه 15/11/1388 دادگاه از توجه به خواسته خواهان و مفاد قراردادهای تنظیمی فی‌مابین طرفین و رای دادرسی فوق‌الذکر ملاحظه می‌نماید که داور مرضی‌الطرفین در رای خود شرکت لوازم خانگی را به عنوان یکی از طرفین دعوا تلقی و اعلام نموده است، این در حالی است که شرکت لوازم خانوگی و سهام آن موضوع قرارداد بوده‌اند نه خود طرف قرارداد و از طرف دیگر ملاحظه می‌شود که داور محترم در بند 3 رأی داوری خود پرداخت میزان چهل درصد از رقم بدهی طرف دوم را از طریق فروش کالا به مدت یک سال و شروع پرداخت را از خرداد سال 1389 قرار داده است از آن جایی که موضوع اختلاف فی‌مابین طرفین پرداخت وجه معامله بوده که داور می‌بایستی صرفاً در این خصوص مبادرت به صدور رای نماید و اتخاذ تصمیم وی در خصوص شکل و نحوه پرداخت زمانی موثر بوده که نامبرده حق داوری و حق ختم اختلاف به صلح و سازش را داشته باشد علی‌ای‌حال دادگاه با عنایت به مراتب مذکور رای داور را در اعلام عنوان شرکت لوازم خانگی به عنوان یک طرف قرارداد و نیز نحوه پرداخت از طریق اعطای کالا و نیز اعطای مهلت پرداخت در بندهای 3 و 4 رای داوری را خارج از اختیارات وی دانسته مستنداً به بند 2 ماده 489 از قانون حکم بر بطلان رای داوری در قسمت‌های موصوف را صادر و اعلام می‌نماید. همچنین در رای شماره 2308/25 شعبه حقوق دادگاه عمومی کیفری آمده است: «رای را در صورت تعدد اصحاب دعوا نسبت به کسانی که داوری ارجاع شده موثر است و بی‌تاثیری حکم داور نسبت به سایر اصحاب دعوا موجب بطلان رای به آن‌هایی که به داوری تراضی کرده‌اند نخواهد بود.» گفتار چهارم: صدور رأي داور پس از انقضاي مدت داوري اين مورد هم با بندهاي 2 و 3 ماده 489 قانون آيين دادرسي مدني تا حدودي انطباق دارد، و اگر اين بند نبود مي‌شد با استناد به بند 2 و يا 3 ماده 489 رأي داور را كه پس از انقضاي مهلت داوري صادر شده باطل و غير قابل اجرا دانست، زيرا وقتي طرفين با توافق مدت داوري را تعيين كرده باشند، در حقيقت اختيار داور در صدور رأي را مقيد و محدود به همان زمان كرده‌اند و اگر داور خارج از آن مهلت تصميم بگيرد برخلاف اراده طرفين رفتار كرده است و از حدود اختيارات خود تجاوز نموده و رأي وي مي‌تواند مصداق بند 3 ماده 489 هم باشد. بنابراين بند 4 تأکید و تكرار است و زائد به نظر مي‌رسد و فقدان آن هيچ مشكلي ايجاد نمي‌كرد. شايد به همين علت بوده كه در ماده 665 قانون آيين دادرسي مدني سابق يك بند مستقل نبود و در دنباله بند 2 و به نوعي خارج از موضوع داوري و اختيارات داور تلقي شده است. يكي از جهات مذكور در بند 4 ماده 489 قانون آيين دادرسي مدني همان‌طور كه ذكر شد اين است كه اگر رأي داور پس از انقضاء مدت داوري‌ صادر و تسليم شده باشد باطل است و قابليت اجرايي ندارد. مقصود از مدت داوري، مدتي است كه حسب مورد قانون، تعيين نموده و يا مورد توافق طرفين قرار گرفته است. چنانچه رأي داور در مدت داوري صادر نشود و طرفين به داوري اشخاص ديگر تراضي نكرده باشند، وفق قسمت اخير ماده 474 قانون آيين دادرسي مدني دادگاه طبق مقررات قانوني نسبت به رسيدگي و صدور رأي اقدام مي‌نمايد. همچنين به موجب بند 4 ماده 489 قانون مزبور در صورتي كه رأي داور پس از پايان مدت داوري «صادر و تسليم شده باشد» باطل است و قابليت اجرايي ندارد و هريك از طرفين مي‌تواند به موجب ماده 490 قانون آيين داوري مدني به همان علت، ظرف بيست روز از تاريخ ابلاغ رأي، حكم به بطلان آن را درخواست نمايد و دادگاه به همين جهت حكم به بطلان رأي داور صادر مي‌كند. نكته‌اي كه در اينجا لازم به ذكر است عبارت صادر و تسليم در اين بند مي‌باشد كه ممكن است ما را دچار ترديد نمايد كه آيا داور موظف است در سه ماه، رأي را صادر و تسليم دادگاه نمايد يا اينكه صرفاً در سه ماه صادر نمايد و تسليم بعد ازمدت لطمه‌اي به اعتبار آن وارد نمي‌سازد؟ بزرگاني همچون دكتر عبدالله شمس معتقدند تسليم خارج از موعد اشكالي ندارد ولي اين پرسش و ترديد مطرح مي‌شود كه تا چه زماني مي‌تواند تسليم ننمايد. به نظر مي‌رسد با توجه استثنايي بودن صلاحيت داور و اصل بنيادين سرعت و خصوصاً هم پايگي «واو» بين صادر و تسليم، تسليم خارج از موعد رأي را باطل مي سازد. به عبارتي صدور و تسليم، دو كفه برابر و لازم مي‌باشند. والا نظرات شخصي قضات در تفسير، ثبات و سرعت رأي داوري را متزلزل مي‌سازد. در مجموع به نظر مي‌رسد كه مقنن با علم و اطلاع بر مشكلات داوري وخلاء‌هاي موجود در قانون سابق آيين دادرسي مدني عالماً و عاملاً بند 4 ماده 489 را پيش‌بيني نموده تا از مشكلات و رخدادهاي بعدي آن جلوگيري نمايد. فلذا با عنايت به توضيحات فوق داوران مكلفند با در نظر گرفتن مدت داوري رأي خود را صادر و نهايتاً درمدت داوري آن را تسليم طرفين يا دادگاه نمايند. در غير اين صورت رأي داوري كه پس از مدت، تسليم شده باشد به حكايت بند 4 ماده 489 قابليت اجرايي نخواهد داشت. شعبه 35 دادگاه تجديدنظر استان تهران، در رأي شماره مورخ 28/5/1381 كه با خواسته ابطال رأي داوري صادر شده است بيان مي‌دارد: با توجه به مدارك ارايه شده و موجود پرونده كه مدت داوري از تاريخ 24/8/1378 شروع و در تاريخ 25/11/1378 خاتمه يافته و رأي در تاريخ 6/12/1378 توسط داور تأييد شده است به لحاظ خارج از مهلت بودن رأي داوري به استناد بند 4 ماده 489 و ماده 490 قانون آيين دادرسي مدني ابطال رأي داوري اعلام گرديده است. نظر به اين كه از سوي تجديدنظر خواه ايراد و اعتراض مؤثر و موجهي كه نقض دادنامه تجديد نظر خواسته را ايجاب نمايد و قطع نظر از اين كه رعايت مقررات ديگر داوري در مانحن فيه به عمل نيامده به لحاظ خارج از مهلت بودن رأي دو نفر از داوران رأي صادره خالي از ایراد و اشكال قانوني صادر شده ضمن رد تجديد نظرخواهي به استناد ماده 358 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني آن تأييد مي‌نمايد. اين رأي قطعي است. اما آن‌چه كه براي تكميل اين بحث لازم است اشاره شود اين است كه اين بند به منظور ايجاد نظم در تشريفات داوري و جلوگيري از اضرار به طرفين داوري تعبيه شده است و داوران مكلفند تا رأي خود را در اسرع وقت تسليم نمايند. گفتار پنجم: مخالفت رأي داور با موارد ثبت شده در دفتر املاك يا بين اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمي اين بند كه عيناً از بند 3 ماده 665 قانون آيين دادرسي مدني سابق نقل شده به لحاظ اعتبار و اهميتي است كه قانون‌گذار براي اسناد رسمي قائل است و بدين معني كه اگر ملكي در دفتر املاك به نام كسي ثبت و سند مالكيت براي اوصادر شده، داور نمي‌تواند او را مالك نشناسد، يا اگر به موجب سند رسمي كه بين طرفين تنظيم وقانوناً معتبر است يكي از آنان اقرار به وجود دين به ديگري نمايد، داورنبايد در رأي خود او را بری الزمه اعلام كند.چنين آرايي باطل و غير قابل اجراست. بايد توجه داشت كه اگر موضوع اختلاف طرفين كه به داوري ارجاع شده درخواست بطلان سند مالكيت يا سند رسمي تنظيم شده بين طرفين باشد. داورحق دارد به اصالت اين اسناد رسيدگي وچنانچه آن‌ها را معتبر ندانست، رأي بر بطلان اينگونه اسناد صادر كند و چنين رأيي با بند 5 ماده 489 قانون آيين دادرسي مدني مغايرت ندارد. بند اول: بطلان رأي داور به سبب مخالفت با مندرجات دفتر املاك طبق بند 5 ماده 489 آيين دادرسي مدني در صورتي‌كه رأي داوري با آن‌چه در دفتراملاك ثبت شده، مخالف باشد آن‌رأي قابل ابطال است. به نظر مي‌رسد در اين مورد، رأي داوري، به لحاظ مخالفت با مقررات آمره اساساً باطل و غير قابل اجرا شناخته شود. در نقاطي كه اداره ثبت موجود است وزارت دادگستري پس ازانجام يكسري اقدامات مقدماتي قانوني، و پس از احراز مالكيت اشخاص نسبت به اموال غير منقول واقع درحوزه اداره ثبت، به ثبت كليه اموال غير منقول اقدام مي‌كند. اداره ثبت مشخصات ملك را در دفتري به نام دفتر املاك ثبت كرده و مطابق ثبت دفتر املاك سند مالكيت صادر و به مالك مي‌دهد. طبق ماده 22 قانون ثبت همين كه ملكي مطابق قانون در دفتراملاك به ثبت رسيد، دولت فقط كسي را كه ملك به اسم او ثبت شده و يا كسي را كه ملك مزبور به او منتقل گرديده و اين انتقال نيز در دفتر املاك به ثبت رسيده يا اينكه ملك مزبور از مالك رسمي ارث به او رسيده باشد مالك خواهد شناخت. هنگامي كه بين دو نفر دعوايي راجع به ملكي مطرح است. رأي صادره در رابطه با ملك، براي اينكه قابل اجرا باشد نبايد با آن‌چه در دفتر املاك ثبت شده و به جهتي از جهات از اعتبار نيفتاده است مخالف باشد: مثلاً اگر دادگاه یا داور رأي به محكوميت الف بحضور در دفتر اسناد رسمي و انتقال رسمي شش‌دانگ، پلاك ثبت شده صادر كند. اما طبق دفتر املاك اداره ثبت، الف هيچگونه مالكيتي نسبت به ملك موضوع رأي نداشته باشد. اين رأي در واقع مغاير با مندرجات دفتر املاك بوده، باطل و غيرقابل اجرا باشد. بند دوم: بطلان رأي داوري به سبب مخالفت با سندرسمي تنظيم شده و بين طرفين دعوا هرگاه رأي داوري با آن‌چه كه بين اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمي ثبت شده و به جهتي از جهات قانوني ازاعتبار نيفتاده است، مخالف باشد چنين رأّيي نيز باطل است. مطابق ماده 70 قانون ثبت، سندي كه مطابق قوانين به ثبت رسيده رسمي است و تمام محتويات و امضاهاي مندرجه در آن معتبر خواهد بود مگر اينكه مجعوليت آن سند ثابت شود و طبق مقررات راجع به اموال غير منقول كه برطبق مقررات راجع به ثبت املاك ثبت شده است نسبت به طرفين معامله و قائم مقام قانوني آن‌ها و اشخاص ثالث داراي اعتبار كامل و رسميت خواهد بود. از يك طرف انكارمندرجات اسناد رسمي راجع به اخذ تمام يا قسمتي از وجه يا مال يا تعهد به تأديه وجه يا مال مسموع نسيت. و مأمورين قضايي يا اداري كه از راه حقوقي يا جزايي، انكار فوق را مورد رسيدگي قرارداده و يا بنحوي از انحاء مندرجات سند رسمي را در خصوص رسيد وجه مال یا تعهد به تأديه وجه يا تسليم مال معتبر ندانند، به شش ماه تا يكسال انفصال موقت محكوم خواهند شد. و از طرف ديگر، در صورتي‌‌كه اين تفسير قضات يا مأمورين بدون جهت قانوني باشد و به همين جهت ضرر مسلم نسبت به صاحبان اسناد رسمي متوجه شود محكمه انتظامي يا اداري آن‌ها را به جبران خسارت وارده نيز محكوم خواهد نمود. بديهي است اگر، در رأي داوري نيز اسناد ثبت شده بين اصحاب دعوا كه به جهتي از جهات قانوني از اعتبار نيفتاده است، معتبر تلقي نشود رأي صحيح نيست. بطور مثال بموجب سند رسمي تنظيم شده بين الف و ب، الف اقرار به دريافت سهم الارث خود از بابت يكي از اموال ماترك كرده‌است و در اختلاف بين الف و ب راجع به سهم‌الارث، داور رسيدگي كرده و رأي به محكوميت ب به پرداخت سمم الارث الف از كل ماترك صادر مي‌كند. اين رأي با مفاد سند رسمي تنظيم شده و بين الف و ب مخالف است و در همين قسمت باطل است. بايد توجه كرد اختلاف طرفين موافقتنامه داوري، ممكن است راجع به اسناد رسمي تنظيم شده بين خودشان باشد. در اينصورت، اختلاف مزبور مي‌تواند موضوع داوري قرار گيرد و داور حسب اقتضاء مي‌تواند رأي به بي‌اعتباري تمام يا بخشي از مندرجات رسمي مورد اختلاف صادر كند. بديهي است چنين رأيي، از مصاديق رأي داوري مذكور در بند 5 ماده 489 قانون آيين دادرسي مدني نخواهد بود. بنابراين منظور قانون‌گذار از آن‌چه بين اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمي ثبت شده است مندرجات سندي نيست كه اعتبار آن موضوع اختلاف ارجاعي طرفين به داوري است. شعبه 21 ديوان عالي كشور در رأي شماره 60 مورخ 19/11/66 بيان مي‌دارد: داور مرضی الطرفين نسبت به رفع اختلاف حاصله ناشي از قرارداد وكالت بين موكل و وكلاي نامبرده است و قانوناً داور نمي‌تواند معاملات قطعي كه به طور رسمي واقع گرديده را باطل و بي اعتبار اعلام نمايد نظر به اين‌كه مطابق ماده 20 قانون ثبت سندي كه مطابق قوانين به ثبت رسیده رسمی است و تمام محتویات و امضهای مندرج درآن معتبر خواهد بود و نظر به این که به موجب ماده 32 قانون ثبت كليه معاملات راجع به اموال غير منقول كه بر طبق مقررات راجع به ثبت املاك ثبت شده است نسبت به طرفين معامله و قائم مقام قانوني اشخاص ثالث داراي اعتبار و رسميت خواهد بود و رأي داور برخلاف مدلول اسناد مذكور نمي‌تواند اصدار يابد. دادگاه بنابه مراتب حكم بر ابطال رأي داور صادر مي‌كند. بند سوم: بطلان رأی به سبب مخالفت با مقررات مربوط به اموال غیر منقول هرگاه رأی داوری صادره، در خصوص اموال غیرمنقول واقع در ایران، با قوانین آمره جمهوری اسلامی ایران یا مفاد سند رسمی معتبر معارض باشد، آن رأی باطل خواهدبود. برای آن‌که رأیی مشمول بند 3 ماده 34 قانون داوری تجاری بین المللی باشد، باید دارای شرایط زیر باشد: 1- رأی در رابطه با اموال غیر منقول واقع در ایران صادر شده باشد. 2- رأی با مقررات آمره جمهوری اسلامی ایران معارض باشد. 3-با مفاد سندرسمی معتبر معارض باشد. هرگاه رأی داوری چنان باشد که مالکیت خریدار خارجی بر مال غیر منقول را بی‌آن‌که مجوزهای مربوط به تملک مال غیر منقول توسط اتباع خارجی تحصیل شده باشد تأیید بکند یا رأی راجع به مال غیر منقول، با مفاد سندرسمی که بین طرفین رأی، درباره همان مال غیر منقول تنظیم شده است معارض باشد آن رأی باطل خواهد بود مگراینکه داور در مورد اخیر حق سازش داشته باشد مثل اینکه اختلاف طرفین راجع به اعتبارسند مزبور باشد و داور پس از رسیدگی رأی به ابطال سند رسمی مزبور دهد. قسمت اول بند 3 ماده 34 قانون داوری تجاری بین المللی در واقع از مصادیق بند 2 ماده مورد بحث می‌باشد و گویای این است که مقررات آمره ایران در رابطه با اموال غیر منقول در ایران به نظم عمومی بین المللی ایران منوط است و هرگاه قانون حاکم بر دعوا در تعارض با این مقررات قرار گیرد نظم عمومی بین المللی ایران مانع از اجرای آن قانون خواهد شد. قسمت دوم بند 3 ماده 34 مستقیماً به اشتباه موضوعی در رأی مربوط است. گفتار ششم: عدم جواز داور یاداوران در صدور رأی قبلاً بیان شد که این بند مربوط به صلاحیت داور و رسیدگی به موضوع داوری است. قانون گذار بنابر مصالحی بعضی افراد را بطور کلی یا تحت شرایطی خاص از داوری ممنوع کرده است. این ممنوعیت در مواد 466، 469و 470 قانون آیین دادرسی مدنی بیان شده است. بند اول: شرایط اشخاصی که به عنوان داور انتخاب می‌شوند. همان‌گونه که طرفین معامله یا طرفین اختلاف و دعوا می‌باید واجد شرایط قانونی بوده باشند تا قرارداد داوری را امضاء کنند، برای داور یا داوران هم شرایطی را قانون گذار مقرر داشته است که اگر داوران واجد آن شرایط باشند می‌توانند به عنوان «داور» انتخاب شوند و رأی و نظر آنان قابلیت اجرا دارد. قانون گذار در قانون آیین دادرسی در مورد داوران به جای اعلام شرایط مثبت لازم برای داوران، به اعلام شرایط منفی داوران که موجب محدودیت آنان در امر داوری است پرداخته و در واقع می توان چنین برداشت کرد که به نظر مقنن، اصل براین است که تمامی افراد را می‌توان به عنوان داور برگزید به جز اشخاصی که واجد شرایط منفی مذکور در قانون باشند و از آن‌جا که « شرط اهلیت قانونی» که برای ارجاع امر به داوری گفته‌ایم برای هر عمل حقوقی لازم است. بنابراین برای داوران هم این شرط از جمله شروط قطعی و محتوم است و اما شرایط منفی که داوران باید فاقد آن باشند و گرنه موجب محدودیت آنان از گزینش به عنوان داور خواهد شد برحسب اهمیت به دو دسته بزرگ قابل تقسیم است: دسته اول: شرایط منفی که موجب عدم اهلیت مطلق برای داوری است. دسته دوم: شرایط منفی که موجب عدم اهلیت نسبی برای داوری است. بند دوم: عدم اهلیت مطلق برای داوران قانون گذار اشخاصی را علی الاوصول فاقد اهلیت برای داور شدن دانسته ‌است که چنین اشخاصی را نه طرفین دعوا به میل و اختیار خود می‌توانند به عنوان داور انتخاب کنند و نه دادگاه، اعم از مورد اجباری که دادگاه به نظر خود داور انتخاب می‌کند و موردی که با استقراع داور را تعیین می‌نماید. به عبارت دیگر عدم اهلیت مطلق متوجه کسانی است که به هیچ وجه نمی‌توان آن‌ها را به داوری انتخاب کرد ولو به تراضی طرفین. زیرا عدم اهلیت آنان مربوط به یک امر عمومی بوده و جنبه خصوصی ندارد. این اشخاص را مقنن در ماده 466 قانون آیین دادرسی مدنی به شرح زیر نام برده است: «1- اشخاص که فاقد اهلیت قانونی هستند. 2- اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده‌اند.» بند 2 ماده مذکور ناظر به 2 مورد کاملاً متفاوت است: اشخاصی که محکومیت قطعی داوری دارند واشخاصی که بر اثر آن از داوری محروم هستند. که در مورد محکومین قطعی به محرومیت از داوری موضوع روشن است. مانند مورد مندرج در ماده 473 قانون آیین دادرسی مدنی راجع به محکومینی که براثر محکومیتی که پیدا کرده‌اند محروم از حقوق اجتماعی شده‌اند که از جمله آن محرومیت‌ از انتخاب به عنوان داور می‌باشد کما اینکه ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370 مقرر می‌دارد: «دادگاه می‌تواند کسی را به علت ارتکاب جرم عمدی به تعزیر یا مجازات بازدارنده محکوم کرده است به عنوان تعمیم حکم تعریزی یا بازدارنده، مدتی از حقوق اجتماعی محروم و نیز از اقامت در نقطه یا نقاط معین ممنوع یا به اقامت در محل معین مجبور نماید.» مورد دیگر از عدم اهلیت مطلق برای داوری مورد مذکور در ماده 470 قانون آیین دادرسی مدنی است که به موجب آن «کلیه‌ قضات و کارمندان اداری مشاغل در محاکم قضایی نمی‌توانند داوری نمایند هرچند با تراضی طرفین باشد.» بند سوم: عدم اهلیت نسبی برای داوارن منظور از عدم اهلیت نسبی آن است که افرادی در شرایط خاصی از داور شدن محرومند نه به طور مطلق، بنابراین فی المثل کسانی که کمتر از 25 سال دارند، نمی‌توانند به قید قرعه به عنوان داور تعیین شوند. بنابراین به محض اینکه 25 ساله شوند این محرومیت و ممنوعیت از آنان زائل خواهد شد و اما موارد عدم اهلیت نسبی برای داور شدن به شرح زیر قابل ذکر است: اولاً: اشخاصی که نمی‌توانند توسط دادگاه به عنوان داور انتخاب شوند: نخست موارد مذکور در ماده 469 قانون آیین دادرسی مدنی است که چنین می‌گوید: «دادگاه نمی‌تواند اشخاص زیر را به سمت داور معین نماید مگر باتراضی طرفین: 1- کسانی که سن آنان کمتر از بیست و پنج سال تمام باشد. 2- کسانی که با یکی از اصحاب دعوا قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند. 3- کسانی که در دعوا ذی‌نفع باشند. 4- کسانی که قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوا مي‌باشند یایکی از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشد. 5- کسانی که خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند. 6- کسانی که با یکی از اصحاب دعوا یا با اشخاصی که قرابت نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم با یکی از اصحاب دعوا دارند، در گذشته یا حال دادرسی کیفری داشته باشند. 7- کسانی که خود یا همسرانشان و یا یکی از اقربای سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم او با یکی از اصحاب دعوا یا زوجه و یا یکی از اقربای نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسی مدنی دارند. 8 – کارمندان دولت در حوزة مأموریت آنان.» ملاحظه می‌شود که مقنن قید کرده است که این افراد را دادگاه نمی‌تواند به عنوان داور انتخاب کند، بنابراین خارج از این قید، یعنی انتخاب داور توسط اصحاب دعوا، چنین محرومیتی متصور نیست. بنابراین اصحاب دعوا می‌توانند بدون رعایت شرایط فوق به داوری شخصی مثلاً 20 ساله، تراضی و توافق نمایند ولی اگر دادگاه و به قید استقراع بخواهد داور تعیین کند باید داور یا داوران واجد شرایط فوق باشند وگرنه از موارد عدم اهلیت نسبی خواهد بود. ثانیاً: اشخاص مذکور در ماده 473 قانون آیین دادرسی مدنی یعنی کسانی که پس از قبول قسمت داوری بدون عذر موجه استعفا داده باشند که تا پنج سال از انتخاب شدن به قید قرعه محرومند. متن ماده مذکور چنین است: «چنانچه داور پس از قبول داوری بدون عذر موجه از قبیل مسافرت یا بیماری و امثال آن درجلسات داوری حاضر نشده یا استعفاء دهد یا از دادن رأی امتناع نماید، علاوه بر جبران خسارات وارده تا پنج سال از حق انتخاب شدن به داوری محروم خواهد بود.» ثالثاً: اشخاص مذکور در قانون منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین در معاملات دولتی مصوب 22 دی ماه سال 1377 و اقوام و بستگان نزدیک آن‌ها از داوری در اموری که طرف ان دولت یا مجلسین و یا شهرداری‌ها و نظایر آن باشد، منع شده‌اند. توضیح آن‌که به موجب ماده اول قانون مذکور مقرر شده است که اشخاص زیر: 1- نخست وزیر، وزیران، معاونین و نمایندگان مجلسین 2- سفرا، استانداران، فرمانداران کل، شهرداران و نمایندگان انجمن شهر 3- کارمندان و صاحب منصبان کشوری و لشکری و شهرداری‌ها و دستگاه‌های وابسته به آن‌ها. 4- کارکنان هر سازمان یا بنگاه یا شرکت یا بانک یا هر موسسه دیگر که اکثریت سهام یا اکثریت منافع یا مدیریت یا اداره کردن یا نظارت آن متعلق به دولت یا شهرداری‌ها و یا دستگاه‌های وابسته به آن‌ها باشد. 5- اشخاصی که به نحوی از انحاء از خزانه دولت یا مجلسین یا موسسات مذکور در بالا حقوق یا مقرری یا حق الزحمه یا پاداش و یا امثال آن به طور مستمر( به استثنای بازنشستگی و وظیفه و مستمری قانونی) دریافت می دارند. 6- مدیران و کارکنان بنگاه‌های خیریه‌ای که از دولت ویا از شهرداری‌ها کمک مستمر دریافت می‌دارند. 7- شرکت‌ها و مؤسساتی که پنج درصد یا بیشتر سهام یا سرمایه یا منافع آن‌ها متعلق به یک نفر از اشخاص مذکور در فوق یا بیست درصد یا بیشتر سهام یا سرمایه یا منافع آن متعلق به چند نفر از اشخاص مذکور در فوق باشد و یا اینکه نظارت و یا مدیریت و یا اداره و یا بازرسی مؤسسات مذکور با آن‌ها باشد به استثنای شرکت‌ها و مؤسساتی که تعداد صاحبان سهام آن یکصد و پنجاه نفر و یا بیشتر باشد مشروط بر اینکه هیچ یک از اشخاص مذکور در فوق بیش از پنج درصد از کل سهام آن را نداشته و نظارت یا مدیریت یا اداره و یا بازرسی آن با اشخاص مذکور در فوق نباشد. 8- شرکت‌های که اکثریت سهام یا سرمایه یا منافع آن‌ها متعلق به شرکت‌های مندرج در بند 7 باشد، نمی‌توانند (اعم از اینکه در مقابل خدمتی که انجام می‌دهند حقوق یا مالی دریافت دارند یا آن‌که آن خدمت را به طور افتخاری و رایگان انجام دهند درمعاملات یا داوری در دعاوی با دولت یا مجلسین یا شهرداری‌ها یا دستگاه‌های وابسته به آن‌ها و یا مؤسسات مذکور در بند 4 و 6 این ماده شرکت نمایند. اعم از اینکه دعاوی مزبور در مراجع قانونی مطرح شده یا نشده باشد. و نیز پدر و مادر و برادر و خواهر و زن و یا شوهر اولاد بلافصل و عروس و داماد اشخاص مندرج در این قانون و همچنین شرکت‌ها و مؤسساتی که اقرباء فوق الذکر به نحو مندرج در بند 7 و 8 در آن سهیم یا دارای سمت باشند نمی‌توانند با وزارتخانه و یا بانک‌ها و شهر داری‌ها و یا سازمان‌ها و سایر مؤسسات مذکور در این قانون که این اشخاص در آن سمت وزارت یا معاونت و یا مدیریت دارند وارد معامله یا داوری شوند. (تبصره 1 ماده 1 قانون موسوم به منع مداخله) گفتار هفتم: عدم اعتبار قرارداد رجوع به داوری موافقت‌نامه داوری نیز همچون سایر قراردادها و معاملات تابع شرایط اساسی صحت معاملات که در ماده 190 قانون مدنی بیان شده است می‌باشد. از آن جا که مرجع داوری صلاحیت خود را از قرارداد داوری براساس توافق طرفین کسب می‌کند، چنانچه توافق طرفین فاقد شرایط اساسی صحت قراردادها باشد این توافق باطل و بلااثر خواهد بود. موافقت‌نامه داوری را اشخاص می‌توانند منعقد نمایند که مطابق ماده 454 قانون آیین دادرسی مدنی «... اهلیت اقامه دعوا دارند...» کافی است که طرفین اهلیت اقامه‌ی دعوایی که به داوری ارجاع می‌شود را دارا باشند، اگرچه برای اقامه‌ی سایر دعاوی اهلیت نداشته باشند. بنابراین شخص بالغی که به سن هجده سال تمام نرسیده و حکم رشد نیز دریافت ننموده، اگر چه حق اقامه‌ی دعوا در مورد امور مالی ندارد ولی می‌تواند در سایر موارد مربوط به خود دخالت و از جمله اقامه دعوا نماید و یا طرف دعوا قرار گیرد. در نتیجه چنین شخصی در امور غیر مالی خود حق انعقاد موافقت‌نامه داوری نیز خواهد داشت اگر چه در ماده 454 قانون آیین دادرسی مدنی تنها شرط اهلیت طرفین تصریح شده اما نمی‌توان توافق به داوری را از سایر شرایط اساسی برای صحت معامله که در مواد 190 به بعد قانون مدنی پیش‌بینی شده معاف دانست. علاوه بر این قانون‌گذار ارجاع برخی دعاوی را به داوری به طور کلی ممنوع یا آن‌ها را مقید به شرط کرده است. ماده 496 قانون آیین دادرسی مدنی دو دسته از دعاوی را به طور مطلق قابل ارجاع به داوری ندانسته است که قبلاً در خصوص آن صحبت شد و موارد آن مشخص گردید. یکی از این موارد دعوای ورشکستگی و دیگری دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ ان، طلاق و نسب می‌باشد. علت ممنوعیت این است که آثار اینگونه دعاوی منحصراً متوجه طرفین آن نیست بلکه اشخاصی دیگری مانند طلب‌کاران در ورشکستگی و اولاد و وابستگان در دعاوی نکاح و طلاق و نسبت از رأی متأثر می‌شوند، به همین علت ترجیح داده شده که این دعاوی فقط در دادگاه صالح و قاضی عمومی به آن رسیدگی کند که معمولاً متخصص در اینگونه دعاوی است. ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی نیز طبق اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی که شرح آن در مباحث قبل گذشت منوط به تصویب هیأت وزیران و اطلاع به مجلس شورای اسلامی است. در خصوص این مطالب به طور مفصل در گفتار دوم صحبت شده است که برای جلوگیری از تکرار از بیان مجدد آن صرف نظر می‌کنیم. به طور کلی باید بگوییم که اگر طرفین موافقت‌نامه‌داوری اهلیت لازم را نداشته باشند و همچنین شرایط شکلی موافقت‌نامه داوری رعایت نشده باشد موجب بی‌اعتباری موافقت‌نامه داوری خواهد شد. منابع و مآخذ الف) کتاب‌ها امیرمعزی، احمد، داوری بین المللی دعاوی بازرگانی، انتشارات دادگستر، چاپ اول، تهران، 1387 ایوبی، فاطمه، چگونه با داوری اختلافات حقوقی خود را مسالمت آمیز حل کنیم، انتشارات سخن گستر، 1384 بازگیر، یدالله، آرای دیوان عالی کشور در امر حقوقی، انتشارات بازگیر، چاپ دوم، 1382 بازگیر، یدالله، تشریفات داوری در آیینه آرای دیوان عالی کشور، داوری و احکام راجع به آن، انتشارات فردوسی، چاپ سوم، 1386. توسلی، نائینی، منوچهر، سیر تحول و نقد مقررات موضوعه‌ نهاد داوری در حقوق ایران، به نقل از مجموعه مقالات همایش صدمین سال نهاد داوری، کاکاوند، محمد، شهردانش، چاپ سوم، 1391 جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، چاپ هشتم، انتشارات گنج دانش، 1376 ــــــــــ، ـــــــــــ، دانشنامه حقوقی، جلد سوم، انتشارات امیر کبیر، چاپ پنجم، تهران، 1376 ــــــــــ، ـــــــــــ، ، دایره المعارف علوم اسلامی و قضایی، تهران گنج دانش، 1363 جنیدی، لعیا، دادگاه صلاحیتدار جهت ابطال رأی در داوری‌های بین المللی، فصلنامه حقوق، دوره 2، شماره 6، شهریور 1387 ـــــــ، ــــــــ، قانون حاکم بر داوری‌های، تجاری بین المللی ، نشر دادگستر، چاپ اول، 1376 حسین آبادی، امیر، موارد بطلان رأی داور، از مجموعه مقالات، کاکاوند، محمد، مجموعه مقالات همایش صدمین سال تأسیس نهاد داوری در حقوق ایران، چاپ دوم، شهر دانش، 1391 حسین عاملی، جواد بن محمد، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، ج 10، دفتر انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول، 1419 هـ . ق خالقیان، جواد، تأمین خسارت احتمالی، جلد اول ، انتشارات میزان، 1378 خدابخشی، عبدالله، حقوق داوری و دعاوی مربوط به آن در رویه قضایی، شرکت سهامی انتشار، چاپ اول، 1391 ــــــــــ، ـــــــــــ، مبانی فقهی آیین دادرسی مدنی و تأثیر آن در رویه قضایی، شرکت سهامی انتشار، جلد اول، تهران، چاپ سوم، 1387 زندی، محمدرضا، رویه قضایی دادگاه تجدید نظر استان تهران در امور مدنی، داوری، انتشارات جنگ، چاپ اول، 1388 ساکت، محمد حسین، حقوق شناسی، چاپ اول، نشر نخست، تهران، 1371 سروری، محمد باقر، نگرشی کاربردی به موضوع داوری در حقوق ایران، تهران، انتشارات فکرسازان، 1389 شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی، جلد دوم، چاپ سوم، نشر میزان، 1382 ــــــــــ، ــــــــ، آیین دادرسی مدنی، جلد سوم، انتشارات دراک، تهران، چاپ دوازدهم، 1387 شهبازی نیا، مرتضی، داوری و انصاف، مجموعه مقالات همایش صدمین سال تأسیس نهاد داوری در حقوق ایران ، مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی، شهردانش، چاپ اول، 1391 صدر زاده انتشار، محسن، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی دادگاه‌های عمومی و انقلاب، انتشارات جهاد دانشگاهی ، واحد علامه طباطبایی ، چاپ هفتم، 1382 صفایی، حسین، مقالاتی درباره حقوق مدنی و حقوق تطبیقی، چاپ اول، انتشارات میزان، تهران، 1375 عبده، جلال، بحث در موضوع‌های حقوقی، رأی داوری، مجموعه حقوقی، شماره 38 عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، انتشارات امیر کبیر، 1353 فاطمی شریعت پنایی، کاظم، آیین دادرسی مدنی، انتشارات مهر، جلد اول، قم، 1356 فخاری، امیر حسین، داوری، ابزاری جهت سوء استفاده، نقد آرای قضایی، کتاب اول، مرکز پژوهش‌های قضایی قوه قضائیه، 1378 قائم مقام فراهانی، عبدالمجید، حقوق بین الملل عمومی، انتشارات نگاه و بینه، چاپ 1383 کاتوزیان، ناصر، اعتبار امر قضاوت شده در دعوای مدنی، چاپ ششم، نشر میزان، تهران، 1383 ــــــــــ، ـــــــــــ، مقدمه علم حقوق، چاپ پنجم، نشر اقبال، 1362 کامیار، محمد رضا، گزیده آرای دادگاه‌های حقوقی، مجموعه سوم، نشر حقوقدان، چاپ اول، 1376 کلانتریان، مرتضی، داوری، دفتر خدمات حقوقی بین‌الملل، 1374 متین دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، جلد دوم و سوم، مجمع علمی و فرهنگی مجد، چاپ اول، 1378 ــــــــــ، ـــــــــــ، مجموعه رویه قضایی، قسمت حقوقی، بی‌تا صفار، محمد جواد، شخصیت حقوقی، تهران، انتشارات دانا، 1373. محمدی خورشیدی، محمد، داوری در حقوق ایران، انتشارات بهنامی، چاپ اول، تهران؛ 1390 معاونت آموزشی قوه قضائیه، گزیده‌ای از پایان نامه‌های علمی قضات در امور حقوقی، جلد دوم، انتشارات جاودانه، چاپ اول، 1388 معاونت آموزشی و تحقیقات قوه قضائیه، نکته‌های کلیدی آیین دادرسی مدنی، داوری، انتشارات جاودانه، چاپ دوم، 1390 معاونت آموزشی وتحقیقات قوه قضائیه؛ ابطال رأی داور، انتشارات راه نوین، چاپ اول، 1390 معین، محمد، فرهنگ فارسی معین، جلد دوم، انتشارات امیر کبیر، 1353 نصیری، محمد، حقوق بین الملل خصوصی ، انتشارات آگاه، تهران، 1378 نیک بخت، حیمدرضا، شناسایی و اجرای آراء داوری‌ها در ایران، مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های بازرگانی، تهران، چاپ اول، 1391 واحدی، قدرت الله، آیین دادرسی مدنی، جلد سوم، انتشارات میزان، چاپ دوم، تهران، 1378 ــــــــــ، ـــــــــــ، بایسته‌های آیین دادرسی مدنی، انتشارات میزان، چاپ سوم، تهران، 1382 ب) مقالات شمس، عبدالله، موافقتنامه داوری و صلاحیت دادگاه‌ها، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 37، 1382 محبی، محسن، داوری، فصلنامه مرکزی داوری اتاق ایران، دوره جدید، شماره 2، 1389 مکرم، علی، مقاله علمی در زمینه داوری، مجله دادگستر، استان تهران، چاپ 1377 واحدی، جواد، ابلاغ رأی داور، مجله دانشگده حقوق و علوم سیاسی، دوره 30، دی ماه 1372 ج) قوانین و مقررات قانون اجرای احکام مدنی 1356 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 21/12/1371 قانون امور حسبی 1319 قانون آیین دادرسی مدنی 1379 قانون بورس و اوراق بهادار مصوب 1345 قانون ثبت اسناد و املاک 1310 قانون حمایت خانواده مصوب 15/11/1353 قانون داوری تجاری بین المللی 26/6/1376 نظرهای مشورتی اداره حقوقی، مجموعه نظرهای مشورتی، شماره 376، مورخ 20/1/1376